Sentença Aditiva no TJ-SP

O mestrando de Direito da Puc-rio e Procurador da Fazenda Nacional envia a seguinte noticia circulando em 06 de abril de 2009








Omissão legislativa faz TJ paulista legislarPor Fernando Porfírio

O Tribunal de Justiça de São Paulo determinou que, na falta de lei estadual,
o Judiciário pode sim regulamentar direitos. Diante da omissão do Executivo
e Legislativo, o TJ paulista criou norma disciplinando aposentadoria
especial em atividades insalubres. A exemplo do que já fez o Supremo
Tribunal Federal, o tribunal de São Paulo transformou o mandado de ação
meramente declaratória em mandamental. Não satisfeito, o colegiado ampliou o
alcance do recurso, determinando aplicar efeito erga omnes à decisão. O
julgamento analisou pedido de um funcionário da Universidade Estadual
Paulista (Unesp) para que fosse garantido o direito à aposentadoria especial
por exercício de atividade insalubre. A aposentadoria é garantida pela
Constituição Federal e Estadual, mas ainda não foi regulamentada por lei. O
autor do Mandado de Injunção trabalha no hospital universitário de Botucatu
e alega executar atividade em grau máximo de insalubridade.

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça, por votação unânime, reconheceu a
mora legislativa e regulamentou como se daria o exercício desse direito. A
decisão surpreendeu pela ação legislativa do Judiciário que formulou, em
caráter supletivo, uma norma ainda não existente no ordenamento jurídico
paulista.

"É necessário dar efetividade ao texto constitucional", afirmou o relator do
recurso, desembargador Mathias Coltro, que lembrou decisão do STF que, por
unanimidade, reconheceu a omissão legislativa do Estado e garantiu o direito
dos servidores públicos a contagem especial do tempo de serviço. O voto
condutor foi proferido em agosto de 2007 pelo ministro Marco Aurélio.

O colegiado paulista, agora em votação majoritária (vencidos os
desembargadores Luiz Tâmbara e Marco César), foi além do pedido formulado e
determinou que a decisão passasse a ter efeito sobre todos os casos
envolvendo contagem de tempo para aposentadoria especial dos servidores que
exercem atividade insalubre. Essa medida livrou o Judiciário de uma
enxurrada de recursos.

"Nem o Supremo teve a audácia de ir tão longe", contestou Tâmbara ao negar o
efeito erma omnes. "A decisão segue o princípio da economia processual e
garante unidade jurisprudencial", contestou o desembargador Walter
Guilherme.

O colegiado entendeu que a contagem diferenciada de tempo para esse tipo de
aposentadoria é um direito assegurado pela Constituição paulista aos
servidores públicos estaduais desde 1989. Para os julgadores, enquanto o
Executivo e o Legislativo estadual não regulamentam o tema, valem as regras
da Lei Federal 8.213/91, que dispõe sobre os benefícios do regime geral de
previdência social.

Estava na pauta do Órgão Especial dessa quarta o julgamento de cinco
Mandados de Injunção. O colegiado apreciou apenas um, que teve como relator
o desembargador Mathias Coltro, e aplicou a decisão sobre os demais. A
partir de agora, os servidores públicos estatutários do estado, que
comprovadamente exerçam atividade insalubre, não mais precisam ingressar na
Justiça para ter assegurado o direito de pedir aposentadoria especial.

O desembargador Mathias Coltro entendeu que não havia dúvida quanto à
existência do direito constitucional para a adoção de requisitos e critérios
diferenciados para alcançar a aposentadoria daqueles que trabalham sob
condições especiais e em funções que prejudiquem a saúde e integridade
física.

Com o Mandado de Injunção, o Judiciário pode determinar que o Legislativo
regulamente um dispositivo. Ou pode dar as diretrizes para que o direito não
regulamentado seja exercido, até que o Legislativo faça a sua parte.

Leia a ementa da decisão:

"Mandado de injunção - Aposentadoria especial de servidor público, que
trabalha em hospital de universidade estadual - Ausência de Lei Complementar
Nacional disciplinando os requisitos e critérios para sua concessão,
conforme o reclamado pelo artigo 40, § 4º, da Constituição da República -
Lei complementar que encerra norma geral, a exemplo do que se passa com o
Código Tributário Nacional - Hipótese de competência concorrente, nos termos
do artigo 24, XII, da Lei Maior, sendo ela conferida supletivamente aos
Estados e ao Distrito Federal que, na falta de norma geral editada pelo
Congresso Nacional, podem exercer competência plena para fixar normas gerais
e, em seguida, normas específicas destinadas a atender suas peculiaridades -
Competência da União que, em tema de direito previdenciário, somente exsurge
privativa quando se tratar de regime geral de previdência social e
previdência privada, mas não de previdência dos servidores - Interpretação
que se extrai do cotejo das normas dos artigos 22, XXIII E 24, XII, da
Constituição da República - Afastamento da Ilegitimidade do Governador do
Estado para figurar no pólo passivo da presente impetração.

Mandado de injunção - Natureza jurídica de ação mandamental, e não de mera
declaração de mora legislativa - Necessidade de se dar efetividade ao texto
constitucional - Judiciário que, ao conceder a injunção, apenas remove o
obstáculo decorrente da omissão, definindo a norma adequada ao caso
concreto, não se imiscuindo na tarefa do legislador - Existência de um
poder-dever do Judiciário de formular, em caráter supletivo, a norma
faltante - Aplicação, por analogia, para o fim de contagem de tempo para
aposentadoria especial, do quanto previsto no artigo 57 da Lei nº 8.213/91,
que dispõe sobre os benefícios do regime geral de previdência social -
Precedente, em caso análogo, do Colendo Supremo Tribunal Federal (MI 721/DF)
que modificou, sobremaneira, o modo de o Excelso Pretório enxergar o alcance
do mandado de injunção, superando a timidez inicial, como referido pelo
próprio Relator, Eminente Ministro Marco Aurélio - Possibilidade de
concessão de efeitos erga omnes, consoante o decidido pelo Supremo Tribunal
Federal no MI 708/DF, até e porque a decisão proferida em sede de mandado de
injunção não se difere daquela prolatada no exercício do controle abstrato
de omissões legislativas - Injunção concedida - Demais impetrações
prejudicadas.

Mandado de Injunção 168.151-0/5-00