quinta-feira, 26 de junho de 2008

A vedação de posse de arma não pode ser absoluta, decide a Corte Suprema americana

Prof. Farlei Martins envia-nos para a postagem a decisão da Corte Suprema americana com o voto da maioria orientado pelo conservador Justice Scalia por 5 a 4 que interpreta a emenda constitucinal nº 2 não vinculando a posse de arma a questão da militia. Assim, a citada Corte estabelece que não pode haver uma absoluta proibição, como o Distrito de Colúmbia disciplinou, vedando a posse de arma.
Justices Rule for Individual Gun Right
WASHINGTON - The Supreme Court declared for the first time on Thursday that
the Constitution protects an individual's right to have a gun, not just the
right of the states to maintain militias.
Justice Antonin Scalia, writing for the majority in the 5-to-4 decision,
said the Constitution does not allow "the absolute prohibition of handguns
held and used for self-defense in the home." In so declaring, the majority
found that a gun-control law in the nation's capital went too far in making
it nearly impossible to own a handgun.
The decision upheld a federal appeals court ruling that the District of
Columbia's gun law, one of the strictest in the country, went beyond
constitutional limits. Not only did the 1976 law make it practically
impossible for an individual to legally possess a handgun in the District,
but it spelled out rules for the storage of rifles and shotguns.
But the long-awaited decision did not necessarily mean that gun laws from
coast to coast, many of them far less restrictive than Washington's, would
be swept aside.
Joining Justice Scalia were Chief Justice John G. Roberts Jr. and Justices
Clarence Thomas, Anthony M. Kennedy and Samuel A. Alito Jr.
A dissent by Justice John Paul Stevens asserted that the majority "would
have us believe that over 200 years ago, the framers made a choice to limit
the tools available to elected officials wishing to regulate civilian uses
of weapons." Joining him were Justices David H. Souter, Ruth Bader Ginsburg
and Stephen G. Breyer.
The high court's ruling was the first since 1939 to deal with the scope of
the Second Amendment, and the first ever to directly address the meaning of
the amendment's ambiguous, comma-laden text: "A well regulated Militia,
being necessary to the security of a free State, the right of the people to
keep and bear Arms, shall not be infringed."
The court concluded that the amendment protects an individual right to bear
arms, but it also said that the right is not absolute, opening the door for
more fights in the future. Lawmakers across the country may look to the
decision as a blueprint for writing new legislation to satisfy the demands
of constituents who say there is too much regulation of firearms now, or too
little, depending on the sentiments in their regions.
In March 2007, Washington city officials expressed disappointment and
outrage when the United States Court of Appeals for the District of Columbia
Circuit overturned the city ordinance. The Supreme Court ruling is sure to
prompt work on a new ordinance that can withstand high court scrutiny.
The last time the Supreme Court weighed a case involving the Second
Amendment, in 1939, it decided a narrower question, finding that the
Constitution did not protect any right to possess a specific type of
firearm, the sawed-off shotgun.
By contrast, the issues in the District of Columbia case seemed much more
"mainstream," if that term can be used in reference to gun-control issues.
When the justices announced on Nov. 20 that they were accepting the case of
District of Columbia v. Heller, No. 07-290, they indicated that they would
go to the heart of the long debate.
The question, they said, is whether the district's restrictions on firearms
"violate the Second Amendment rights of individuals who are not affiliated
with any state-regulated militia but who wish to keep handguns and other
firearms for private use in their homes."
Dick Anthony Heller, a security guard who carries a handgun for his job
protecting federal judiciary offices, challenged the District of Columbia's
law after his request for a license to keep his gun at home was rejected.
When the case was argued before the justices on March 18, Mr. Heller's
lawyer, Alan Gura, did not assert that the Second Amendment precluded any
kind of ban related to gun possession. He said that a ban on the shipment of
machine guns and sawed-off shotguns would be acceptable, and in answer to a
question from the justices, so, too, might be a prohibition on guns in
schools. Some of the justices signaled during arguments that they thought
the District's near-total ban on handguns went too far.
A legislature "has a great deal of leeway in regulating firearms," Mr. Gura
argued, but not to the extent of virtually banning them in homes.
The Washington law not only established high barriers to the private
possession of handguns, it also required that rifles and shotguns be kept
either in a disassembled state or under a trigger lock.
Walter Dellinger, the lawyer who argued for the district on March 18,
asserted that "the people" and "the militia" were essentially the same, and
that the Second Amendment gave people the right to bear arms only in
connection with their militia service.
Solicitor General Paul D. Clement, representing the federal government,
argued on behalf of the individual-rights position, which has been the Bush
administration's policy. But he said that the appeals court had also gone
too far in overturning the ordinance and that the right to bear arms was
always subject to "reasonable regulations."

quarta-feira, 25 de junho de 2008

Casos que dividiram a Suprema Corte norte-americana no período 2007-2008

The Wall Street Journal publica os casos que dividiram ideologicamente a Suprema Corte norte-americana no período 2007-2008.

Click na imagem para ampliá-la:

Rapport public 2008 do Conselho de Estado francês

O Conselho de Estado francês divulga o seu Rapport public 2008 em dois volumes: o primeiro, sobre a atividade jurisdicional e consultiva da justiça administrativa; o segundo, sobre o regime jurídico dos contratos administrativos.

Trata-se de documentação relevante e didática sobre o funcionamento da Justiça Administrativa francesa e que pode servir de parâmetro para a política judiciária brasileira.

A Corte suprema americana e o STF no limite do processo de compensação de dano ambiental

No famoso caso Exxon Valdez do vazamento de petróleo na costa do Alasca nos anos 90 do século passado, a Corte Suprema americana por 5 a 3 decidiu a reduzir a compensação a ser paga pela Exxon de 5 bilhões de dolares para 500 milhões de dolares. No Brasil, recentemente, o STF num determinado julgado aboliu o parâmetro mínimo de pagamento de compensação para fundo ambiental. A decisão foi critica no sentido de desaparece uma variável de cálculo deixando processo de compensação bastante discrionário para a autoriada administrativa competente.
Justices Cut Damages Award in Exxon Valdez Spill
WASHINGTON - The Supreme Court on Wednesday reduced what had once been a $5
billion punitive damages award against ExxonMobil to about $500 million. The
ruling essentially concluded a legal saga that started when the Exxon
Valdez, a supertanker, struck a reef and spilled 11 million gallons of crude
oil into the Prince William Sound in Alaska in 1989.
The decision may have broad implications for limits on punitive damages
generally. Punitive damages, which are meant to punish and deter, are
imposed on top of compensatory damages, which aim to make plaintiffs whole.
Justice David H. Souter, writing for the majority in the 5-to-3 decision,
said a ratio between the two sorts of damages of no more than one-to-one was
generally appropriate, at least in maritime cases. Since Exxon has paid
about $507 million to compensate more than 32,000 Native Alaskans,
landowners and commercial fishermen, Justice Souter said, it should have to
pay no more than that amount in punitive damages.
That works out to $15,000 for each plaintiff for compensation and $15,000
more as punitive damages.
Justice John Paul Stevens, in a dissent, said he would have upheld the
original jury award, which the federal appeals court in California had
reduced to $2.5 billion.
"In light of Exxon's decision to permit a lapsed alcoholic to command a
supertanker carrying tens of millions of gallons of crude oil though the
treacherous waters of Prince William Sound, thereby endangering all of the
individuals who depended upon the sound for their livelihoods," Justice
Stevens wrote, "the jury could easily have given expression to its moral
condemnation of Exxon's conduct in the form of this award."
The Exxon Valdez spill was the worst in American history, damaging 1,300
miles of shoreline, disrupting the lives and livelihoods of people in the
region and killing hundreds of thousands of birds and marine animals. It
occurred after the ship's captain, Joseph J. Hazelwood, left the bridge at a
crucial moment. Mr. Hazelwood, an alcoholic, had downed five double vodkas
on the night of the disaster, according to witnesses.
Exxon paid more than $3.4 billion in fines, cleanup expenses and other
costs. The spill still affects Alaska's fisheries today.
The question remaining after Wednesday's decision is whether the one-to-one
ratio will apply outside of maritime cases. In the Exxon case, the court was
acting as a state appellate court typically might, assessing the
reasonableness of the punitive award under the common law rather than asking
whether it violated constitutional due process protections.
It is not clear, then, what effect the decision will have in cases
presenting the constitutional question. In 2003, in State Farm v. Campbell,
the court ruled that a single-digit ratio (that is, no more than 9:1) was
appropriate as a matter of due process in all but the most exceptional
cases. In cases where compensatory damages are substantial, the State Farm
court went on, "a lesser ratio, perhaps only equal to compensatory damages"
might be warranted.
Justice Souter's last footnote in Wednesday's decision, Exxon Shipping v.
Baker, No. 07-219, underscored the suggestion in State Farm that in cases
with substantial compensatory awards "the constitutional outer limit may
well be 1:1."
The Exxon decision may also be influential in cases where state court judges
are making their own common-law assessments of reasonableness. While the
Supreme Court's reasoning in a federal maritime case is not binding on them,
at least some state judges will find it instructive and persuasive.
Justice Samuel A. Alito Jr. owns Exxon stock and did not participate in the
case. As a consequence, the court split 4 to 4 on a separate question in the
case, that of whether Exxon may be held accountable for Mr. Hazelwood's
recklessness. The effect of the even split was to leave intact the ruling of
the lower court, the United States Court of Appeals for the Ninth Circuit,
which said Exxon may be held responsible.
The remaining members of the court were unanimous in rejecting a third
argument from Exxon, that the Clean Water Act's penalties pre-empted the
punitive award.
Three justices issued their own dissents from the majority's ruling reducing
the punitive award.
Justice John Paul Stevens wrote that imposing a broadly applicable rule is a
job for Congress, not the courts. He acknowledged the problem of "large
outlier awards" but said courts can address those case by case.
Justice Ruth Bader Ginsburg, also dissenting, asked a series of pointed
questions. For instance: "What ratio will the court set for defendants who
acted maliciously or in pursuit of financial gain?" And: "On the next
opportunity, will the court rule, definitively, that 1:1 is the ceiling due
process requires in all of the states, and for all federal claims?"
In his dissent, Justice Stephen G. Breyer wrote that Exxon's conduct
warranted "an exception from strict application of the majority's numerical
Jeffrey L. Fisher, a lawyer for the plaintiffs, said there was "a great deal
of sadness" among his clients. "What is painful," Mr. Fisher said, "is that
there seems to have been some disagreement between the dissenters and the
majority on how reprehensible Exxon's conduct was."
In a statement, Rex W. Tillerson, the chairman and chief executive of
ExxonMobil, said "The company cleaned up the spill and voluntarily
compensated more than 11,000 Alaskans and businesses. The clean-up was
declared complete by the State of Alaska and the United States Coast Guard
in 1992."
Business groups welcomed the majority's ruling.
"The decision could have an effect far beyond federal maritime law," Robin
Conrad, executive vice president of the National Chamber Litigation Center,
said in a statement. "Limiting punitive damages to no more than the amount
of a compensatory award will go a long way" toward restraining unpredictable
punitive damages.
Justice Souter was a little self-conscious in presenting a numerical ratio
as a rule of law.
"Some will murmur that this smacks too much of policy and too little of
principle," he wrote. But, he added, "history certainly is no support for
the notion that judges cannot use numbers."

Debate define limitações para recursos protelatórios

Juiz deve praticar ativismo judicial para impedir protelação, afirma
ministro José Delgado
Sucumbência recursal foi o último tema discutido no Ciclo de Debates
"Efetividade da Reforma Infraconstitucional da Legislação Processual Civil".
O evento, realizado no auditório externo do Superior Tribunal de Justiça
(STJ), reuniu ministros, desembargadores, juízes e promotores que
discutiram, durante dois dias, a aplicação de novas leis que alteram o
trâmite processual.
A sucumbência recursal penaliza a interposição de recursos que sejam
considerados meramente protelatórios. O primeiro projeto de lei criando esse
instrumento foi arquivado por ser considerado inconstitucional pela Comissão
de Justiça e Cidadania da Câmara dos Deputados. Outras propostas semelhantes
tramitam no Congresso Nacional.
O ministro aposentado do STJ José Delgado, um dos debatedores, afirmou que o
Judiciário vive uma crise porque não está preparado para atender os
interesses do cidadão, pois não conseguiu resolver os problemas de tempo.
"Em 43 anos de magistratura, convivi com a angústia dos meus jurisdicionados
de ver seus conflitos se arrastarem pelo tempo. Era um escravo do sistema",
disse o ministro.
O ministro José Delgado alertou que o país pode vivenciar uma terrível
revolução: a revolução do inconformismo e da insatisfação com a prestação
jurisdicional. Defensor da sucumbência recursal para impedir a demora no
cumprimento das decisões judiciais, o ministro provocou os juízes a pensar
em praticar o que chamou de "ativismo judicial", aplicando medidas que
combatam casos escandalosos de protelação.
Para o desembargador aposentado Francisco César Pinheiro Rodrigues, outro
debatedor, o problema da justiça brasileira está no recurso. "É preciso
impor penalidades para inibir o cidadão de recorrer só para ganhar tempo",
afirmou. Segundo o desembargador, também defensor da sucumbência recursal, a
penalidade tem que ser financeira. "Desta forma, só vai recorrer quem
realmente acha que tem razão."
O debate terminou com a apresentação de André Luís Maia Tobias Granja, juiz
federal de Maceió (AL). Ele afirmou que os juizados especiais em Alagoas já
aplicam a sucumbência recursal e que a utilização desse instrumento gerou
uma economia de 93% nos gastos com recursos. A dificuldade em recorrer
estimula a conciliação por acordos ou soluções alternativas.

A Corte Suprema americana restringindo a aplicação da pena de morte

A Corte Suprema americana caminha para restringir a aplicação de pena de morte. Foi dado mais um passo além das decisões anteriores a respeito de pena morte para doentes mentais e menores de 18 anos, há o seguinte julgado recente.
Supreme Court Rejects Death Penalty for Child Rape

WASHINGTON - The Supreme Court ruled, 5 to 4, on Wednesday that sentencing
someone to death for raping a child is unconstitutional, assuming that the
victim is not killed.
"The death penalty is not a proportional punishment for the rape of a
child," Justice Anthony M. Kennedy wrote for the court. He was joined by
Justices John Paul Stevens, David H. Souter, Ruth Bader Ginsburg and Stephen
G. Breyer.
The dissenters were Chief Justice John G. Roberts Jr. and Justices Antonin
Scalia, Clarence Thomas and Samuel A. Alito Jr., generally regarded as the
conservative wing of the tribunal.
Not since 1964 has anyone been executed in the United States for a crime
other than murder, and of about 3,300 inmates now on death row, only two are
facing execution for an offense that did not involve a killing - and both of
those inmates are in Louisiana. Patrick Kennedy, was sentenced to death for
the rape of his 8-year-old stepdaughter and the other is Richard Davis, who
was condemned for assaulting a 5-year-old girl.
The case of Kennedy v. Louisiana, No. 07-343, was the latest in a series in
which the justices have weighed particular applications of capital
punishment. In 2002, for instance, the Supreme Court barred the execution of
mentally retarded defendants, and in 2005 it banned the execution of people
for crimes they committed before they were 18.
But, as Chief Justice Roberts observed when Kennedy v. Louisiana was argued
on April 16: "This is quite different. It is focused on the nature of the
offense." Indeed, a theme that ran through the argument was that, while the
death penalty is a punishment like no other, the rape of a child is a crime
like no other.
In 1977, the Supreme Court banned death sentences for rape. But the victim
in that case, Coker v. Georgia, was a young married woman, and the ruling
did not specifically discuss the rape of a child. Over the past 13 years,
several states have reacted to public outrage over crimes against children
by amending their statutes to make the rape of a child punishable by death.
Louisiana was the first state to do so, amending its death-penalty law in
1995 to include rape of a child under the age of 12. But unlike Louisiana,
the other states with similar provisions (Georgia, Montana, Oklahoma, South
Carolina and Texas) generally limit the death penalty to defendants
previously convicted of sex crimes against children.
Mr. Kennedy's lawyer, Jeffrey L. Fisher, argued before the justices that it
was "at odds with national values" for the state to execute his client, who
had never committed such a crime before.
But Justice Scalia pressed Mr. Fisher on that assertion, noting that the
recent trend has been "more and more states permitting the capital
punishment" for the rape of a child.
As for the case at hand, Juliet L. Clark, an assistant district attorney
from Gretna, La., countered that Mr. Kennedy, who weighs 300 pounds, had
committed "a very savage rape" that caused serious injuries to his victim.
And R. Ted Cruz, the Solicitor General for the State of Texas, who argued as
a "friend of the court" on the side of Louisiana, said that Mr. Kennedy
(like Mr. Davis, the other child-rape defendant on Louisiana's death row)
had "committed crimes that are just unspeakable."
Responding to a question from Justice Ginsburg, Ms. Clark said the Louisiana
child-rape law could apply regardless of the sex of the criminal or that of
the victim.
And in support of her argument that crimes against children have long been
viewed with special revulsion, and as deserving of special punishment, Ms.
Clark pointed out that the Supreme Court ruled in 1990 that states can make
it a crime to possess child pornography even in one's home.
That ruling, in Osborne v. Ohio, carved out an exception to a 1969 Supreme
Court ruling that the Constitution protects the possession of obscene
material in the privacy of one's residence. Justice Byron R. White wrote for
the 6-to-3 majority in the Osborne case, reasoning that Ohio was justified
in trying to "destroy a market for the exploitative use of children."
Of the current Supreme Court, only Justices Scalia, Kennedy and Stevens took
part in the 1990 Osborne decision. Justices Scalia and Kennedy were in the
majority; Justice Stevens joined with Justices William J. Brennan Jr. and
Thurgood Marshall in finding the Ohio law to be unconstitutionally broad.

As Adins e a Judicialização da política

Desde a promulgação do nosso Texto Maior (1988) alcançando maio de 2008, o Supremo Tribunal Federal recebeu 4.081 Adins. Nessa perspetiva de uma denominada judicialização da política (vide a obra de Tate & Vallinder), de fato, essa citada via de inconstitucionalidade tem servido como um instrumento fundamental para discutir os grandes temas nacionais. Nesse período, apenas 650 foram julgadas procedentes e 166 mereceram o reconhecimento de parcialmente procedentes. Em maio de 2008, aguardavam julgamento final 943 Adins. As partes legitimadas do artigo 103 da CF de 1988 que mais recorreram ao STF foram os governadores estaduais com 1042 Adins (25.5 %) do total. O Ministério Público Federal correspondeu com 890 ações. Quanto as confederações sindicais e entidades de classe correspondiam a 865 e, por fim, os partidos políticos com 730 adins. Seria interessante termos uma periodização dessa série histórica das adins nos 20 anos da Constituição Federal de 1988 de modo a dividi-la em etapas para detectar, por exemplo, se os partidos políticos foram mais presentes no período da privatização do Estado brasileira (anos 90 do século passado).

terça-feira, 24 de junho de 2008

Caso do editor de livros nazistas

Sei que o caso é antigo... Mas fiz um comentário sobre e gostaria de dividir com todos...



O proprietário da editora Revisão, Siegfried Ellwanger Castan, paciente do presente habeas corpus, publicou livros de conteúdo anti-semita no Rio Grande do Sul sendo, com isto, processado pelo Movimento de Justiça e Direitos Humanos (MJDH), julgado pelo crime de racismo (Lei 7716/89, artigo 20, na redação dada pela Lei 8081/90) sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5º, XLII) e condenado pela 3ª Câmara Criminal do Rio Grande do Sul.
HABEAS CORPUS. Art. 647 e seguintes do Código de Processo Penal.
Os advogados de Ellwanger, ora paciente, impetraram habeas corpus, como sucedânio recursal, em face de decisão proferida pelo STJ que, em última instância, mantinha condenação proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por crime de racismo.
Por meio deste habeas corpus tentou-se argumentar que uma série de publicações de conteúdo anti-semita, embora reconhecidamente discriminatórias com relação ao povo judeu, não poderiam ser consideradas racistas, pois judeu não seria considerado raça.
O paciente impetrou habeas corpus como remédio para conceder-lhe a liberdade frente a uma condenação pelo crime de racismo (Lei 7716/89, artigo 20, na redação dada pela Lei 8081/90), do TJ do RS cuja decisão havia sido mantida em última instância pelo STJ. A ação foi movida pelo Movimento de Justiça e Direitos Humanos (MJDH).
Aplicação ou não do artigo 20 da lei 7716/89 (Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional). Ou seja, deve ou não o editor Ellwanger ser punido pelo crime de racismo por publicar livros de conteúdo anti-semita.
O Tribunal Constitucional sob a relatoria do Ministro Moreira Alves negou a ordem por considerar as publicações inconciliáveis com os padrões éticos e morais estabelecidos na CF. Liberdade de expressão é relativa e não pode abrigar manifestações de conteúdo imoral. Deve respeitar os limites morais e jurídicos. Conduta do agente considerada dolosa e explícita. Judeus considerados raça. Imprescritibilidade do crime de racismo deve-se à mensagem que se quer deixar as gerações presentes e futuras.


Os principais argumentos jurídicos foram:
1. Os argumentos utilizados pelos advogados de Ellwanger foram:
1.1. liberdade de expressão do editor
1.2. Judeu não seria raça e, portanto não estariam albergados pela Lei 7716/89. Ausência de tipicidade.
1.3. Só existe uma raça, a raça humana.

2. Os argumentos da maioria dos Ministros para negar a ordem foram:
2.1. prática inconciliável com os princípios do Estado Democrático de Direito.
2.2. Dignidade humana superior à liberdade de expressão. Valor absoluto contra valor relativo.
2.3. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte).
2.4. Crime imprescritível e inafiançável (Art. 5º, XLII CF) para dar mensagem às gerações presentes e futuras.


1. Introdução

O Supremo Tribunal Federal negou a ordem ao habeas corpus, desconsiderando o argumento de que o povo judeu não seria considerado raça e de que a liberdade de expressão deveria preponderar. A corte considerou a dignidade da pessoa humana, igualdade e democracia princípios inconciliáveis com atos de intolerância conforme o praticado pelo editor de livros de conteúdo anti-semita, Siegfried Ellwanger.

1. Análise do caso

a. O litígio

A questão principal que o litígio envolve é a colisão entre dois valores alçadas a categoria de princípios constitucionais quais sejam: a dignidade da pessoa humana e a liberdade de expressão. A defesa argumenta que a liberdade de expressão é, no caso concreto mais importante, e que as publicações poderiam conter qualquer conteúdo, ficando a critério do público comprá-los ou não. Já os tribunais inferiores, ao condenarem o editor por crime de racismo, consideraram a prática um atentado à dignidade humana e inconciliável com o Estado Democrático de Direito. Entendimento este ratificado pela corte constitucional ao negar o habeas corpus.

b. A decisão

Os Ministros do STF, não só a maioria vencedora (8 a 3), tentaram resolver a questão através da ponderação de princípios. Outras questões também nortearam as decisões como o fato de judeu ser ou não raça. No entanto, foi unânime o entendimento que qualquer atentado a dignidade humana desse tipo deve ser enquadrado no crime de racismo. O Min. Gilmar Mendes hierarquizou os princípios, e considerou a violação da dignidade humana pela liberdade de expressão no caso proporcionalmente injustificável. A não concessão do HC levaria a manutenção da condenação pelo crime de racismo, decisão que, na maior medida, alcançaria a promoção da democracia, coibindo, assim, a intolerância social. Já o Min. Marco Aurélio, também ponderando os dois princípios em questão, decidiu afirmando que a não censura as publicações seria proporcionalmente melhor à promoção da democracia e de uma cultura pluralista, pois deixaria a cargo da própria opinião pública. Por isso, concederia o habeas corpus.

2. Discussão

a. Crítica

A decisão, pelo fato de ter negado o habeas corpus por 8 votos a 3, mostra que os ministros partiram de premissa axiológicas distintas. Apesar de todos terem utilizados a ponderação e analisando a colisão entre dignidade humana e liberdade de expressão, 3 chegaram a conclusões divergentes. No entanto, a nosso ver, a jurisprudência dos valores acarreta em uma abertura para o STF legislar, pois este está controlando as escolhas políticas legislativas, já que a decisão, no caso, é no sentido do que os Ministros consideram o melhor para a sociedade brasileira e não o constitucionalmente adequado para a mesma. Não teria a metódica constitucional que ser rediscutida ou a jurisprudência dos valores de tremenda abstração seria o suficiente para a hermenêutica constitucional atual? A discussão poderia muito bem ter se restringido a subsunção ou não do fato à norma que proíbe racismo. Assim, restringiria a abertura da jurisprudência dos valores e não haveria usurpação dos poderes da Corte Constitucional.

b. Proposta

Assim como no caso da lei de biosegurança (células tronco), ADI 3510, no caso Ellwanger, o STF deveria ter auto-restringido seus poderes. Ou seja, deveria ter deixado ou para o legislativo regulamentar a matéria ou para que a opinião pública discutisse e provocasse tal regulamentação. Na ADI 3510, apesar de ter havido uma discussão de valores, principalmente da dignidade humana, os votos foram no sentido de que quem havia decidido sobre a legalidade das pesquisas com células tronco havia sido o legislativo, poder democraticamente eleito, os representantes do povo. Por isso, o STF auto-restringiu seus poderes para não usurpar sua competência.

3. Conclusão
A adoção tardia de uma jurisprudência de valores pelo STF mostra, por vezes, uma aplicação da ponderação em casos onde deveria haver uma maior objetividade ou simplesmente uma auto-restrição dos poderes da corte. Publicar livros de conteúdo anti-semita é sim um atentado à dignidade humana, porém, não deixar que os cidadãos decidam livremente sobre o assunto, é um atentado maior a cidadania.

segunda-feira, 23 de junho de 2008

A sociedade de risco e a internacionalização da ordem jurídica brasileira

A Folha de São Paulo de 23 de junho de 2008 veicula a matéria abaixo postada no qual Associação Brasileira dos Expostos ao Amianto (ABREA) recorrerá a OIT para que o Governo brasileiro coiba as práticas anti-sindicais dos empresários do amianto interferindo financeiramente nos sindicatos dos trabalhadores desse produto

Sindicatos recebem verba para defender o amianto
Folha de S. Paulo
Associação afirma que empresas contribuíram com R$ 3 milhões no ano passadoEntidade considera prática anti-sindical e vai recorrer à OIT; recursos foram gastos com congressos e em outros eventos no país e no exterior
Entidades sindicais recebem dinheiro e patrocínio de indústrias que extraem e utilizam amianto na produção de telhas e caixas-d"água para defender o uso desse mineral, comprovadamente cancerígeno, no país.Essa prática é contestada por associações de trabalhadores que defendem o banimento do amianto no Brasil, advogados e procuradores do Trabalho por contrariar convenção da OIT (Organização Internacional do Trabalho) que impede a interferência de patrões em entidades de empregados.O repasse de recursos de empresas que utilizam amianto a entidades sindicais ocorre por meio do Instituto Brasileiro do Crisotila, criado em 2002, e patrocinado por 11 indústrias -a maior é a Eternit- para propagar o "uso controlado e responsável do amianto no país".As empresas contribuíram no ano passado com cerca de R$ 3 milhões para o instituto, que também tem em sua direção representantes de trabalhadores, da Prefeitura de Minaçu (GO) -onde está a única mina de amianto do país-, do governo estadual de Goiás e do Ministério de Minas e Energia.Os recursos foram gastos com atividades como seminários, congressos, cursos de treinamento e outros eventos no país e no exterior em defesa do uso do mineral.A Abrea (Associação Brasileira dos Expostos ao Amianto) considera prática anti-sindical esse patrocínio de indústrias do setor a entidades sindicais que representam os trabalhadores.Por essa razão, decidiu recorrer à OIT para que a organização recomende ao governo brasileiro a adoção de medidas para coibir a prática anti-sindical.A atuação de sindicalistas que representam trabalhadores que lidam com amianto também é alvo, desde 2007, de investigação do Ministério Público do Trabalho de Goiás.Omissão brasileiraEm queixa que será encaminhada nesta semana ao Comitê de Liberdade Sindical da OIT, a Abrea cita que são "graves os atos anti-sindicais praticados contra a organização espontânea dos trabalhadores por parte de empresas que extraem e utilizam amianto crisotila [o tipo do mineral existente no Brasil] como matéria-prima em seus produtos".Para denunciar a prática anti-sindical, a Abrea se baseia no artigo 2º da Convenção 98 da OIT, que "veda às organizações de empresas manter com recursos organizações de trabalhadores com o objetivo de sujeitá-las ao controle de empregadores ou de organizações de empregadores".A associação que representa os expostos ao amianto relata ainda no documento "a omissão do Brasil no combate às condutas anti-sindicais que vêm sendo sucessivas e reiteradamente praticadas pelas empresas ligadas à exploração e à industrialização do amianto contra a organização livre e espontânea de trabalhadores."A evidência de que o instituto apóia financeiramente entidades de trabalhadores que lidam com amianto está explícita no Acordo Nacional para Uso Controlado do Amianto Crisotila, segundo a Abrea.Esse acordo foi firmado entre a Comissão Nacional dos Trabalhadores do Amianto (CNTA), 7 sindicatos de trabalhadores do país, 11 indústrias, 1 sindicato que reúne a indústria de cimento e o Instituto Brasileiro do Crisotila."Queremos que um organismo internacional chame a atenção do governo brasileiro contra essa prática, que é incompatível com normas de direito internacional. A missão de um sindicato de trabalhador é ser autêntico defensor de interesses de trabalhadores, e não de empregadores, como ocorre nesse caso", afirma Mauro de Azevedo Menezes, advogado da Abrea.

domingo, 22 de junho de 2008

Conferência com o Min. Eros Grau

Foram interessantes as palavras proferidas pelo Ministro Eros Grau, na última sexta-feira, no auditório B6 da PUC-Rio. Na conferência, cujo tema foi "Constituição e Realidade", o magistrado procurou desenvolver a tradicional contraposição entre a Constituição formal (o texto legal, que para Lassalle, não seria, por si só, mais do que folha de papel) e a Constituição material (a configuração social e política; ou como preferiria o citado autor, os "fatores reais de poder"), sustentando ter a primeira força normativa somente quando interpretada e aplicada pelo juiz, em seu papel decisório no caso concreto. É, pois, a interpretação autêntica, no sentido kelseniano, que dá à Constituição o caráter de norma. Salientando a finalidade existencial da hermenêutica jurídica (interpreta-se a lei para dirimir conflitos; nesse sentido, confundem-se interpretação e aplicação), o ministro, ao final, terminou por afastar a tese de Peter Häberle, acerca da ampliação do círculo de intérpretes da Constituição e da formação de uma "sociedade aberta dos intérpretes da Constituição".

sexta-feira, 20 de junho de 2008

Taking “Rechts” Seriously: Dworkin e o TCFA

A última edição do German Law Journal (nº 6 - Junho/2008) traz artigo, didático e preciso, de Jeffrey B. Hall sobre a influência da teoria de Dworkin na hermenêutica e na leitura moral da Constituição, baseada em argumentos de princípios, pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão.

Leia aqui a íntegra do artigo.

Outras decisões da reunião administrativa do STF

Na reunião administrativa do STF na data de 19 de junho de 2008, além da decisão de estabelecer mandatos de um ano e rodizio para as presidências das turmas corte (veja a postagem abaixo), os Ministros do STF resolveram dar caráter impeditivo à súmula vinculante de modo evitar a subida de recursos infraconstitucionais para a nossa jurisdição constitucional. Explicitaram, ainda, uma nova classe processual na medida em que as ações direta de inconstitucionalidade por omissão serão autuadas no tribunal com a sigla ADO.

Ares de mudança no Supremo Tribunal Federal

O informativo nº 510 do STF circulando essa semana publica uma portaria da Presidência dessa corte listando a nova composição das suas comissões. Mereceu para nós destaque a comissão de coordenação. Não temos informação da existência dessa comissão em gestões anteriores do STF. O fato é que nos transpareceu esta havendo um espírito mais de colegiado no processo decisório do STF. Junta-se a essa citada portaria, a matéria do Consultor Juridico apontando para uma democratização na presidência das turmas. Cremos que trará uma oxigenação em termos de jurisprudência e do formato das decisões.
Democracia na Justiça
Ministros farão rodízio na presidência de turmas do STF
por Rodrigo Haidar
O Supremo Tribunal Federal decidiu acabar com o cargo vitalício de presidente de turma da Corte. Por proposta dos presidentes da 1ª e da 2ª turma, ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, o plenário aprovou a alternância no poder.
A decisão foi tomada em sessão administrativa nesta quinta-feira (19/6). Ficou definido que cada ministro dirigirá a turma por um ano, em sistema de rodízio. A substituição será feita sempre em dezembro e os ministros se sucederão na presidência por ordem de antigüidade.
Até agora, só três tribunais não adotavam essa prática de rodízio na presidência de turmas. O Supremo e os Tribunais Regionais Federais da 1ª Região (sede em Brasília) e da 3ª Região (São Paulo).
Com a decisão, o próximo presidente da 1ª Turma do STF será o ministro Carlos Britto. E a ministra Ellen Gracie assumirá a 2ª Turma. Os ministros Eros Grau e Menezes Direito não participaram da sessão administrativa.
Veja a composição atual das turmas do Supremo por ordem de antiguidade:
1ª Turma
Marco Aurélio — presidente
Ministro Carlos Britto
Ministro Ricardo Lewandowski
Ministra Cármen Lúcia
Ministro Menezes Direito
2ª Turma
Ministro Celso de Mello — presidente
Ministra Ellen Gracie
Ministro Cezar Peluso
Ministro Joaquim Barbosa
Ministro Eros Grau

quinta-feira, 19 de junho de 2008

Qual é o papel do STF - legislador?

Fortalecendo o espírito desse blog no sentido de consolidar um espaço público de discussão sobre o papel do STF ou numa visão kelseniana (legislador negativo) ou de uma postura como de seu Presidente Ministro Gilmar Ferreira Mendes de ter uma "legitimidade argumentativa" (justificando a substituição do processo parlamentar como protagonista na elaboração de leis), segue o artigo de Leonardo de Paola, Professor da Estação-Ibmec, sob o título "Juízes ou Legisladores" publicado no jornal O Valor Econômico na sua edição de 18 de junho de 2008. O articulista defende, citando autores da Ciência Política brasileira postados nesse blog, a postura mais para o STF de legislador negativo.

Sejamos francos: a separação de poderes, um dos pilares do Estado de Direito, nunca valeu grande coisa no Brasil. Artefato estrangeiro, mal digerido e mal assimilado. Primeiro, o Executivo veio ocupando o espaço de um Legislativo inerte, paralisado por sucessivos escândalos, incapaz de processar e dar solução a demandas sociais e ao mesmo tempo refém de interesses especiais.

Agora, o Judiciário segue a mesma trilha. Tivemos, em 2007, a polêmica decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) em torno da fidelidade partidária. Não que a exigência de fidelidade seja má, bem ao contrário, mas, e esta é a questão, caberia ao Judiciário, sem expressa previsão legal, estabelecer a sanção de perda do cargo para o infiel, e, pior, com base em critérios vagos e frouxos, os quais, na prática, lhe outorgam um arbítrio que faz recordar a "degola" da República Velha? Mais recentemente, o presidente do STF, que aliás é a maior autoridade doutrinária brasileira em matéria de controle da constitucionalidade, vem afirmar que a Corte é a Casa do Povo e que cabe a ela suprir as deficiências do Legislativo (Valor, 09/06/08). Isso na esteira do caso das células-tronco, em que, por muito pouco (6x5), o próprio STF não fez "emendas" e "melhorias" à lei que autoriza as pesquisas.

O Judiciário vem legislando, sim, ainda que raramente o reconheça. A retórica das Cortes dissimula esse fato com a invocação de princípios, ideais e valores inscritos na Constituição ou no "espírito" jurídico da atualidade. Mas o preenchimento de conteúdo desses princípios, ideais e valores e a extração de suas conseqüências e efeitos - o que, no fundo, equivale à criação de regras jurídicas -, é, amiúde, pura construção judicial. Aliás, em outra entrevista ao Valor (18/10/07), o ministro Gilmar Ferreira Mendes reconheceu a atuação regulatória do STF nas decisões que denominou, eufemisticamente, de "perfil aditivo".

As razões para que isso esteja acontecendo e ganhando maior dimensão são múltiplas e não podem ser reduzidas a um simples voluntarismo dos juízes (ainda que este também ocorra, em maior ou menor medida). Há o desencanto com o velho positivismo, com a idéia de que o juiz é autômato jurídico, a mera boca que pronuncia as palavras da lei - mas tampouco é o oráculo da Justiça. Há a própria Constituição de 1988, abundante não apenas em regras, mas também em princípios e em garantias para torná-los efetivos. Há a legítima aspiração por maior justiça social, pela redução das desigualdades extremas, miasma que envenena a sociedade brasileira desde seu nascedouro e que tolhe suas potencialidades. Mas há, sobretudo, a desfuncionalidade do Poder Legislativo, seu desprestígio e inoperância, que só fazem crescer. Lutas partidárias, CPIs intermináveis e sucessivas, escândalos, tudo isso e muito mais tem contribuído para a paralisia legiferante do Congresso. Ora, o vácuo funcional deixado por um Poder é ocupado pelos demais: fraqueza de uns, força de outros.

O ativismo judicial quer-se formulador de políticas públicas, mas desprovido da legitimidade outorgada apenas pelo voto popular

O juízo de valor sobre esse avanço do Judiciário é, e não poderia deixar de ser, ambivalente. De um lado, seria um retrocesso histórico-involutivo apregoar-se a volta ao positivismo modelo século XIX. A Carta de 1988 atribuiu direitos sociais aos cidadãos e, correlatamente, impôs deveres ao Estado, que podem e devem ser implementados pelo Judiciário quando os demais Poderes se omitem. É o caso, por exemplo, do direito à saúde, efetivado pelos Tribunais mediante ordens para fornecimento de remédios e adoção de procedimentos clínicos. Também nesse sentido, a revitalização do mandado de injunção pelo STF deve ser saudada. Porém, de outro, tomando gosto pela coisa, multiplicam-se os magistrados "decisionistas", "justiceiros", "engajados", "modernos", que desprezam os textos legais, os contratos e a própria jurisprudência, para, no lugar deles, impor seu "sentimento do justo" (o único "critério" ao qual se sentem efetivamente amarrados). E, sob os holofotes da imprensa, muitos tornam-se "celebridades", prontos a dar sugestões sobre qualquer assunto e a antecipar seu posicionamento acerca de matérias que possivelmente irão julgar no futuro.

O ativismo judicial, outro nome para esse fenômeno, quer-se formulador de políticas públicas, mas desprovido não só da legitimidade para tanto, como também dos instrumentos necessários. A legitimidade fundamental em uma sociedade democrática é a outorgada pelo voto popular. Não se pode admitir que essa legitimidade seja posta em segundo plano com base em idéias importadas e fora do lugar do tipo "representação argumentativa" ou "legitimidade performática". Aliás, não deixa de ser irônico que o próprio STF - com toda razão - tenha começado a restringir o abuso na edição de Medidas Provisórias, justamente por ver nisso uma usurpação de poderes legislativos pelo Executivo, mas, ele próprio, STF, venha fazendo o mesmo, com outros meios.

Haveria remédios jurídicos efetivos contra os excessos? Para as decisões das instâncias inferiores e intermediárias, existe o sistema de recursos, que propicia o controle de sua correção pelos Tribunais Superiores. Que fazer, porém, se as decisões partem do STF? Serão os ministros dessa Corte os reis-filósofos sonhados por Platão, aqueles entre os mortais a quem foi dado ver o mundo das idéias? Há quem sugira um novo mecanismo de controle para as decisões que extrapolem a competência do STF, invadindo o campo legislativo (Wanderley Guilherme dos Santos, Valor, 30/11/07). Mas e quem controlaria o novo controlador? Se os ministros do STF não respondem perante ninguém - eis a dura verdade - restam a autocontenção e a crítica contundente da sociedade como os únicos remédios aos excessos.

E, por fim, um conselho aos magistrados decisionistas: não se escondam sob a toga, façam jogo político aberto e limpo, ou seja, entrem claramente na arena política, por meio de seu veículo régio, que são as eleições. Nessa linha, exemplo a ser seguido é o do ex-juiz federal e hoje deputado federal Flávio Dino. Enfim, se querem ter a desenvoltura de políticos, abandonem a blindagem judicial.

O STF interpreta o artigo 97 da Constituição Federal

Foi aprovada a Súmula Vinculante nº 10 ª em 18 de junho de 2008 em sessão plenária do STF. Interpreta o artigo 97 da Constituição Federal de 1988 no sentido de que em tribunais em que não a nossa própria Corte Maior apenas o plenário de magistrados ou a corte constitucional podem afastar a aplicação de lei alegando a incostitucionalidade.A súmula interpreta o artigo 97 da CF de 88,segundo o qual a competência dos tribunais para proferir declrações de inconstitucionalidades é mais restrita que o do STF. O enunciado dessa citada nova súmula decorre das discussões do julgado do STF a respeito do prazo prescrional para débitos de seguridade social. Pois, vale lembrar que o STJ se recusou aplicar a Lei Complementar nº 118 de 2005, A legislação alterou o critério de prescrição de tributos nas ações de repetição de indébito. Até a mencionada norma infraconstitucional, o Superior Tribunal da Justiça sustentava o entendimento de que o prazo era de dez anos. A Lei Complementar nº 118 de 2005 afirma que mesmo antes de sua edição o prazo sempre foi de cinco anos. Assim, diversas decisões da primeira e segunda turmas do STJ impediram a aplicação da lei. Contestada pela União no STF, a nossa Jurisdição Constitucional devolveu as decisões para que a posição fosse proferida pela instância apropriada a corte especial. Isto é, no caso do STJ, teria de passar pelos vinte e dois ministros integrantes da corte especial de um total de trinta um membros daquele tribunal.

segunda-feira, 16 de junho de 2008

A Ciência Política brasileira rides again sobre o ativismo judicial

O Prof. Farlei Martins Riccio envia para a postagem essa importante matéria do jornal O Valor Econômico do dia 16 de junho de 2008 sob o título "Constutivismo jurídico e substrato social" de autoria do cientista político Fábio Wanderley. Estamos retomando o debate postado em outubro de 2007 a respeito sobre a visão da Ciência Politica a respeito do ativismo judicial por parte do Supremo Tribunal Federal.

Recentemente, temos tido o TSE e o próprio STF, em várias decisões e
em manifestações dos ministros, a optar expressamente por um
"construtivismo" que redunda em legislar, em vez de limitar-se a aplicar a
lei segundo as intenções presumidas do legislador. "O Fim do Liberalismo",
de Theodore J. Lowi, um clássico da ciência política moderna aparecido em
1969, permite explorar certas ambiguidades aí envolvidas, além de mostrar-se
relevante para as agências reguladoras como tema também saliente de debate
entre nós.

Lowi toma como objeto de crítica cerrada o que designa como
"liberalismo de grupos de interesse" ("interest-group liberalism"), que
marcaria, nos Estados Unidos do pós-guerra e especialmente dos anos 1960,
séria crise da autoridade pública. Esse liberalismo negativo é ligado por
ele ao "paradigma pluralista", em que, na crítica do autor, se santificariam
os grupos de interesse e se pretenderia ver avanços da democracia no
acoplamento do aumento do ativismo governamental em geral com a
intensificação do papel dos grupos organizados de interesse em condicionar a
atuação das agências especializadas do governo em qualquer área de
problemas. Tal papel, que alguns, como John Kenneth Galbraith, pretenderam
descrever em termos de "competição" entre poderes que se equilibram (grandes
associações de trabalhadores e empresários, de compradores e vendedores),
resultaria na verdade em acomodação, oligopólio e corporativismo - ou seja,
nos traços que, mais tarde, os estudiosos do "neocorporativismo" viriam a
opor, curiosamente, à idéia de pluralismo.

Ativismo estatal, leis e fluidez

Seja como for, a crise da autoridade pública proviria do entendimento
prevalecente a respeito da ação que cumpriria ao Estado e às políticas
públicas nesse quadro. Galbraith é citado como propondo (em "American
Capitalism: The Concept of Countervailing Power") que "sustentar o sistema
de poderes em contrapeso se tornou modernamente talvez a principal função,
em tempos de paz, do governo federal". A essa perspectiva Lowi contrapõe a
visão clássica de James Madison, que, tomando a idéia de grupo em termos de
"facção" e contrapondo-a "aos interesses permanentes e agregados da
comunidade", vê "a principal tarefa da atividade legislativa moderna" na
"regulação desses vários interesses que interferem uns com os outros". E um
desdobramento crucial coroa o diagnóstico de Lowi: o de que a atuação do
próprio Judiciário estadunidense, em especial da Suprema Corte, viria não só
a compor o quadro de intensificado ativismo geral do aparelho do Estado, mas
a fazê-lo através de uma atividade "construtiva" e legislativa peculiar.
Nela, a Suprema Corte se empenharia sempre em encontrar interpretações
aceitáveis para delegações de poder por parte do Congresso a agências
diversas, delegações estas que, como parte da dinâmica e da filosofia
"pluralista", se fariam de maneira imprópria pela amplitude, redundando na
abdicação do Legislativo de que tanto se tem falado entre nós e acabando por
convidar as agências que recebem as delegações (incluídas expressamente as
agências reguladoras) a simplesmente fazerem política. Na fórmula sintética
de alguém mais citado por Lowi (Kenneth Davis), é como se o Congresso
dissesse: "Eis o problema; cuide dele".

Lowi parte daí para propor o que chama de "democracia jurídica", com a
"restauração do império da lei". A proposta salienta, em particular, o fato
de que a atuação "pluralista" da Suprema Corte se dava contra jurisprudência
firmada em decisão de 1935 e jamais revertida (o "caso Schechter"), na qual
o tribunal se opunha ao que via como exagero de delegação congressual ao
próprio presidente da República. Donde a eventual invalidação total pela
Suprema Corte de uma delegação congressual poder ser lida por Lowi como
equivalendo a "uma ordem da Corte para que o Congresso faça o trabalho que
lhe compete".

Claro, há mil questões envolvidas aqui. Abrindo mão das complicações
quanto a pluralismo ou corporativismo, por exemplo, cabe lembrar que a
decisão quanto ao caso Schechter foi o ponto de partida dos esforços de
Roosevelt para alterar a composição da Suprema Corte - e que as análises
recentes (como em P. Pierson e T. Skocpol, "The Transformation of American
Politics", de 2007) apontam agora os "perigos" envolvidos na gradual
recomposição conservadora da mesma Suprema Corte no período de hegemonia dos
republicanos. Parte importante do problema consiste, no caso dos Estados
Unidos, na politização e partidarização da Justiça, atribuível a certa
"ossificação" institucional do sistema partidário, que ficou particularmente
clara na eleição de 2000 (quando, contra a impressão inicial de alguns, foi
possível antecipar com precisão o teor das decisões sobre o problema criado
na disputa presidencial de acordo com o predomínio das nomeações de um ou de
outro partido nas diversas instâncias judiciárias que se viram envolvidas).

Sobretudo pela própria fraqueza dos partidos, não parece haver razão
para que se fale, no caso brasileiro, de partidarização da Justiça. No
entanto, essa fraqueza é ela mesma uma das razões da inconsistência da
atividade legislativa do Congresso brasileiro. Por seu turno, nosso
Judiciário em princípio apartidário tem deixado ver a ligação de sua
disposição "construtivista" com a abertura e a sensibilidade à "opinião
pública". Ora, esta é marcada por sua própria fluidez e inconsistência,
cujas razões são em algum grau, em nosso caso, afins às da fraqueza dos
partidos. Nessas condições, cabe esperar que nossa Justiça exprima e defenda
valores nobres, aos quais não há por que presumir que a opinião pública
seja, como tal, contrária. Mas provavelmente faltam garantias mais seguras
contra a simples confusão legal que um "construtivismo" a um tempo aberto,
carente de lastro orgânico no substrato social e pouco propenso a uma
sociologia realista poderia acarretar.

Fábio Wanderley Reis é cientista político e professor emérito da
Universidade Federal de Minas Gerais. Escreve às segundas-feiras

McCain e Oba e a Corte Suprema americana

O Prof. Carlos Bruno Ferreira envia para a postagem essa importante matéria do jornal Washington Post de 15 de junho de 2008 na qual podemos ter subsídios a respeito de como os candidatos presidenciais americanos Obama e MCain estarão situados entre conservadores e liberais.

It Isn't Tilting in The Same Old Ways

By Dahlia Lithwick

With just two weeks left in the Supreme Court's term, everything we thought we knew
about the Roberts court seems wrong. The question now is: Who plans to tell the
presidential candidates?

Both Sen. Barack Obama and Sen. John McCain are finally beginning to campaign as
though the composition of the Supreme Court actually matters. And that's a good
thing, because -- the American public's lack of interest notwithstanding -- the
court counts as much as almost every other issue facing the voters in November.
Assuming that you work, worship, vote, parent, own property the government might
covet or occasionally have sex, the high court will intimately affect your life.
This is particularly true now that the average justice is older than Mount Rushmore
and the next president may well have two or three new court picks in the space of a
few years.

But it's hard to generate much public hysteria over nameless, faceless future
jurists deciding nameless, faceless future cases. And so the court plods along
undisturbed, like the tortoise, while presidential elections zoom by like the hare.

But the dialogue about the judiciary now taking place between the two presidential
nominees is antiquated. (Bear in mind that in picking their way among the minefields
of abortion, affirmative action, same-sex marriage and school prayer, presidential
candidates tend to discuss the courts only in code.) Both McCain and Obama have now
taken predictable stands on the Supreme Court of their dreams. In a speech last
month, McCain offered a jeremiad about the evils of "judicial activism," deriding
the "common and systematic abuse of our federal courts by the people we entrust with
judicial power." Last March, Obama offered up his own judicial ideal: a judge with
"enough empathy, enough feeling, for what ordinary people are going through."

The main problem: Both McCain and Obama start from the premise that the Supreme
Court is tidily balanced among four conservative judicial minimalists, four liberal
judicial empaths and the inscrutable Justice Anthony M. Kennedy, swinging away at
the center. This is a useful model for trying to stir up public concern about the
court's composition, and the decision in at least one blockbuster case -- last
Thursday's ruling that the Bush administration is violating the constitutional
rights of foreign terrorism suspects being held indefinitely at Guantanamo Bay, Cuba
-- did indeed go down along the traditional lines. Still, the current term is
rapidly proving the simple conservatives-vs.-liberals construct to be a thing of the
past. This court term has revealed a series of patterns that aren't so easy to
neatly file away: conservative moderation, moderate conservatism, liberal pragmatism
and pragmatic minimalism. And that's just for starters.

Court watchers have stood dumbfounded all spring as the high court rejected and
renounced the 5 to 4 conservative-liberal splits that seemed to have calcified after
last term's bitter divisions. The end of June 2007 saw a full third of the court's
cases decided by a 5 to 4 margin; as of this writing, the court has decided just
four cases that way this year. At this point last year, Kennedy had cast his vote
with the prevailing five justices every single time. But this term has seen a slew
of ideology-busting unanimous, 7 to 2, and 6 to 3 decisions, which have not just
baffled the experts but also made the usual end-of-term chatter about "activists,"
"minimalists" and "strict constructionists" sound as old-fashioned as the Bee Gees.

Last week, the high court handed down five more unanimous opinions. The week before,
it served up a 5 to 4 split decision in which the dissenters included the usually
conservative Chief Justice John G. Roberts Jr., his fellow Bush appointee Samuel A.
Alito Jr., the moderate Kennedy and the liberal Stephen G. Breyer. We've passed the
point of crying "strange bedfellows" at the Supreme Court. As of this month,
conservative and liberal justices are routinely sharing a toothbrush.

So what has happened? Have the liberals caved, are the conservatives becoming more
restrained, or is something else afoot? Most court watchers have been astonished to
witness the liberal lion, John Paul Stevens, voting with the conservative bloc in
cases upholding Kentucky's lethal-injection process, Indiana's rigid
voter-identification law and Texas's fast-and-loose treatment of a Mexican on death
row. (One commentator joked that 2007 might have been the year in which Stevens
remembered that "he is a Republican.") Linda Greenhouse, who covers the court for
the New York Times, speculated that the court's liberals may be joining with the
conservatives to dilute the force of right-leaning decisions, extracting "modest
concessions as the price of helping the conservatives avoid another parade of 5-to-4

Perhaps all the newfound bipartisanship is explained by the fact that it's an
election year, putting the justices on their best behavior. And of course, there are
still a couple of weeks left in the term, which might not turn out to be so
harmonious after all; the potentially explosive cases still pending include the
decades-in-the-making D.C. gun rights case and a fight over expanding the death
penalty to rapists. But here's one more hypothesis to explain the implosion of
judicial ideology at the high court this year: It may simply have to do with the
strange physics of time.

Last year, dissenting in the school affirmative-action case, the liberal Breyer
lashed out at the slash-and-burn tendencies of the new conservative majority: "It is
not often that so few have so quickly changed so much." Breyer was chiding the
conservatives for their push to eviscerate decades' worth of abortion,
affirmative-action and church-state doctrine in a week-long binge at the end of
June. But even before Breyer's outburst, a key rift had been carved into the court's
right wing: Alito and Roberts were declining to go as far as Justices Antonin Scalia
and Clarence Thomas wanted to in several big cases that logically demanded that
established precedents be overturned. In a church-state case last term, Alito wrote
cryptically that he would not overrule a key precedent but "leave [it] as we found
it." That language seems to have enraged Scalia, who dressed down Alito and Roberts
for clinging to the empty shells of old cases. In yet another case, Scalia accused
the two young conservative justices of "faux judicial restraint." The seeds of a
split between two generations of conservatives had been sown: The younger justices
opted for the tortoise, while their impatient elders chose the hare. Scalia and
Thomas call to mind the famous quip about Gladstone being an old man in a hurry.

The urgency that Thomas and Scalia feel about "fixing" constitutional doctrine in
big, sweeping ways may simply be caused by their lengthy tenures on the bench.
Scalia and Thomas have served for 22 and 17 years respectively. Roberts and Alito
have each served just over two. The young Turks are not sitting on decades of
accumulated frustration and outrage. (Scalia barely bothers to hide his scorn for
his lily-livered colleagues these days; he sneered in his dissent that last
Thursday's Guantanamo ruling "will almost certainly cause more Americans to get
killed.") But Roberts and Alito can afford to move slowly, with an eye toward how
things look to observers already sourly suspicious -- especially after the travesty
of Bush v. Gore-- that the court has become crassly political. And with the court
hearing fewer cases every year -- it heard just 70 this year, its shortest docket in
modern history -- the decision to slow the pace of change is probably a savvy one.

At the liberal end of the spectrum, Breyer and Stevens appear increasingly inclined
to work with the court's conservatives to sidestep the trap of a 5 to 4 stalemate.
Again, that may have more to do with age than you'd think. At 88, Stevens may well
be the justice closest to retirement, and he may not to want to end his brilliant
career with a series of brokenhearted dissents. At 69, Breyer may feel -- much like
Alito and Roberts -- that he can afford to be a bit patient. He may also be learning
the lesson that Sandra Day O'Connor taught in recent years: You can catch more votes
with honey than with vinegar.

But the notion that time heals all wounds may mask what really lies beneath the new
compromises at the high court. Consider how these new majorities of six, seven or
eight justices are actually forged. Time and again, the justices have converged
around the narrowest possible reading of a case -- in effect using the decision as a
placeholder to say, "We'll decide the present case on very narrow facts, but we
reserve the right to revisit the underlying issues in years to come."

This approach certainly represents judicial minimalism, or humility, and it was the
young chief justice's confirmation promise to the American people. But it also does
very little to guide future litigants. It's a deflection -- a constitutional push of
the pause button that allows legislatures and the electorate to catch up. This new
conciliation is a way for the younger justices to defer ideological disagreements
and for the aging justices to pass the baton to their more energetic successors. And
it may simply reflect an understanding on the part of various justices that some of
them have big dreams but very little time remaining, while others have big dreams
and all the time in the world.

domingo, 15 de junho de 2008

Congresso confronta decisão do STF

Reportagem do jornal O Estado de São Paulo de 15.06.2008 relata que parlamentares tentam reverter julgamentos do STF apresentando propostas de mudança da lei ou da Constituição, principalmente sobre o tema político-eleitoral.

Segundo o periódico paulista, a mais recente dessas iniciativas envolve as pesquisas com células-tronco embrionárias. Logo após o julgamento, parlamentares ligados a bancadas religiosas começaram a colher assinaturas para alterar a Constituição e determinar que a vida humana começa na concepção, como defendeu a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) em julgamento no Supremo. "Nós achamos que esse ponto da Constituição precisa ser explicitado", argumentou o deputado Miguel Martini (PHS-MG), que encabeça o movimento.

A mudança na Constituição, porém, é apenas uma parte da estratégia dos deputados ligados a movimentos religiosos. Outra proposta que pode minar as pesquisas é a aprovação de dois projetos na Câmara: um para permitir a adoção de embriões congelados, inclusive os classificados pelos cientistas de inviáveis e que seriam usados nas pesquisas; outro para impedir, daqui para frente, o congelamento de embriões. Sem o congelamento, adiantam os cientistas, é praticamente impossível tocar uma pesquisa com célula-tronco embrionária. "Nossa intenção não é afrontar a decisão do Supremo, mas fazer uma regulação em cima da decisão do tribunal", afirmou Martini.

As reações mais enérgicas do Congresso aparecem quando os assuntos envolvem diretamente a disputa político-eleitoral. E um desses temas, ainda recente no Congresso, envolve a definição do número de vereadores em todo o País. Em 2004, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) reduziu em 8.528 as vagas das Câmaras Municipais. No mesmo ano, o Congresso tentou mudar a regra, aprovando uma proposta de emenda constitucional. Não conseguiu.

No mês passado, porém, a Câmara aprovou em dois turnos, com placar largo - 419 votos contra 8 na primeira votação - a emenda que criou 7.554 cargos de vereadores. Enviada ao Senado, a emenda seguirá a passos lentos o longo caminho que ainda precisa percorrer.

Da mesma forma, o Congresso reagiu no ano passado quando o TSE decidiu que os mandatos de parlamentares e demais ocupantes de cargos eletivos pertencem aos partidos. Deputados iniciaram um movimento para anistiar aqueles infiéis que estariam sob ameaça. O entendimento foi depois confirmado pelo Supremo, que rechaçou a possibilidade de anistia aos infiéis.

Em outro tema espinhoso, do ponto de vista político-eleitoral, o Congresso aprovou uma emenda constitucional para estabelecer uma cláusula de desempenho dos partidos. Legendas que não obtivessem 5% dos votos nas eleições para deputados federais perderiam tempo de propaganda na TV e no rádio, teriam de dividir parcela mínima dos recursos do fundo partidário e teriam participação limitada nos trabalhos do Congresso Nacional. O Supremo julgou, por unanimidade, inconstitucional a regra.

Meses depois, nova proposta de alteração à Constituição foi apresentada sobre o mesmo assunto. Dessa vez, mais branda, mas ainda com restrições a partidos pequenos que não obtivessem o desempenho mínimo nas urnas. A proposta está parada.

Dois ministros do STF manifestaram-se sobre a reação do legislativo.

Para Marco Aurélio de Mello, a reação é legítima. "É uma forma de diálogo institucional. É um processo natural", afirmou. O Congresso só não pode, ressalvou ele, afrontar a Constituição.

Na opinião do ministro Celso de Mello, o mais antigo na corte, "é absolutamente inadmissível qualquer ensaio de resistência por parte de qualquer órgão estatal a uma decisão judicial, especialmente quando proferida pela mais alta corte de Justiça do País", disse. "Não há nenhum tribunal superior ao Supremo Tribunal Federal. Trata-se da corte suprema em matéria de jurisdição constitucional. Quem tem o monopólio da última palavra é o Supremo, e ninguém mais", reforçou.

A legitimidade argumentativa de vento em popa

Materializando tanto o que foi afirmado em entrevista recente ao Jornal O Valor Econômico conforme postagem nossa sobre a prevalência de uma legitimidade argumentativa (Robert Alexy) em contraposição ao legislador político quanto ao aprofundamento da internacionalização do Supremo Tribunal Federal, a nossa jurisdição constitucional (depois dos caso das células-tronco - Lei nº 11.150/05 no seu artigo 5º) promoverá a segunda audiência pública da sua história institucional no dia 27 de junho de 2008 para a pedido do governo para confirmação da proibição de pneus remanufaturados. Sem essa confirmação, o Brasil será condenado pela Organização Mundial do Comércio (OMC) a liberar a importação de pneus usados, principalmente, da União Européia. Pois, a importação dos pneus usados está permitada excepcionalmente para o Mercosul (em razão de consulta ao Tribunal Permanente do Mercosul que privilegiou mais o livre comércio do que o risco ambiental) e de países que vem conseguindo liminares em instâncias inferiores da justiça. Pois, o Brasil obteve uma vitória diplomática junto ao questionamento posto pela União Européia junto a OMC para derrubar a vedação nossa na importação de pneus. Reconheceu esse organismo internacional que medidas de saúde pública (sociedade de risco) prevalece sobre o princípio do livre comércio. Mas a OMC considerou atentória ao princípio da não discirminação entre os seus integrantes, o fato do Brasil está permitindo a importação de pneus usados para serem remanufaturados devido, em especial, as abrigadas por liminares. Pois, se esse quadro continuar, a OMC autorizará retaliações comerciais ao Brasil pela União Européia. Por meio de ADPF, a União Federal junto ao STF espera pôr fim às liminares favoráveis à importação dos pneus remanufaturados. Assim, o citado dia 27 de junho de 2008 com essa audiência pública estará em jogo os seguintes caminhos para a nossa Corte Maior: 1. Reconhecerá a sociedade de risco diante dos problemas dos pneus remanufaturados?; 2.Aprofundará a nossa internacionalização de forma concreta diante de uma instituição como a OMC?; e, por fim, 3. a prevalência de uma segunda audiência pública marca o adensamento de uma legitimidade argumentativa como é preconizada por Robert Alexy e agora pelo Presidente do ST, Ministro Gilmar Ferreira Mendes?

Contextualizando históricamente a modulação

Dando continuidade a postagem do Professor Alceu Maurício Jr sob o título "Consequencialismo e modulação de efeitos no contole difuso", em 13 de junho de 2008, estamos divulgando matéria do jornal O Valor Econômico de 13,14,15 de junho de 2008 tendo como título "Trocando em miúdos". Na postagem do Prof. Alceu Maurício Jr., foram destacados os seguintes pontos: o problema da modulação; sua aplicação excepcional em caso concreto (controle difuso) em sede de recurso extraordinário; e, por fim, o perfil dos julgados do STF sempre de natureza de "consquencialismo". Aproveitamos a matéria abaixo para contextualizar o tema da modulação que se consolida a partir do caso do Município Mira Estrela em 2004. É importante lembrar que há uma intrigantes questão. Por que a Emenda Constitucional nº 45/04 não resolveu, em termos de poder constituinte derivado, a temática ora em discussão encontrada até hoje disciplinada de forma infraconstitucional (sem autorização de qualquer forma de poder constituinte) na Lei nº 9868/99?O uso do mecanismo processual denominado "modulação de efeitos" em decisões judiciais foi inaugurado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 24 de março de 2004, quando a corte resolveu, durante o julgamento de uma ação do Ministério Público contra o município de Mira Estrela, no interior de São Paulo, limitar o número de vereadores da câmara municipal da cidade. Ao decidirem aplicar a nova regra apenas a partir da legislatura seguinte, os ministros impediram que a decisão retroagisse. Na prática, a modulação significa estabelecer uma data a partir da qual a decisão do Supremo surta efeitos, evitando um possível caos jurídico-institucional que uma mudança de jurisprudência possa causar. Desde o caso dos vereadores, a modulação foi aplicadas apenas quatro vezes pelo Supremo: em 2006, na decisão sobre a inconstitucionalidade da lei que impede a progressão de pena do réu condenado por crime hediondo; em 4 de outubro de 2007, quando a corte aplicou o dispositivo durante o julgamento sobre a fidelidade partidária; em 24 de outubro do mesmo ano, quando decidiu manter em seus cargos defensores públicos do Estado de Minas sem aprovação em concurso; e na quarta-feira desta semana, no caso do prazo de prescrição de dívidas previdenciárias.

sábado, 14 de junho de 2008

Pertence denuncia poderes exorbitantes do STF

Devido ao excessivo ativismo jurisdicional (alargamento de suas competências institucionais) e do ativismo material (vide a postagem com o texto de Boaventura Sousa Santos sob o título "Bifurcação da Justiça) da nossa jurisdição constitucional, estamos publicando a importante matéria veiculada eletrônicamente no Consultor Jurídico de 14 de junho de 2008 com o depoimento crítico do ex-Ministro do STF Sepulveda Pertence. Ele tece comentários pertinentes a respeito dos institutos da repercussão geral e das súmulas vinculantes (notadamente a Súmula Vinculante nº 9). Enquanto a Corte Suprema america agiu, com excessiva cautela, de 2o05 a 2008 saindao de um instituto do devido processo legal limitado para de carater amplo em relação aos propalados "combatentes inimigos" (transgredindo as Convenções de Genebra) presos em Guantanamo, o nosso STF de afogadilho aprovou no final de sua sessão plenária de 12 de junho de 2008 a proposta de Súmula Vinculante a respeito de falta grave. Ela foi "sacada" nos últimos minutos da referida sessão pelo Ministro Lewandoviski. Ele informou aos seus colegas que a tal súmula vinculante proposta decorria de uma proposta de um Ministro do STF e com base em precedentes. O Ministro Marco Aurélio contestou, de forma viva, o que estava ocorrendo. Ele lembrou que esta havendo um desrespeito aos procedimentos para a aprovação de súmula vinculante e também a própria Comissão de Jurisprudência do STF. O Ministro Marco Aurélio gostaria de saber quem era o proponente. O Ministro Lewandoviski esquivou-se afirmando que a proposta da súmula vinculante da fraude grave era "coletiva". O Ministro Celso Mello veio em seu socorro lembrando que estavam reunidas as "condiçôes minimas" para aprovar a futura Súmula Vinculante. A única resistência que ocorreu foi por parte do Ministro Ayres Britto diante de transgressão as normas dispostas na Lei de Execuções Penais, ele questionou sobre o conceito de "falta grave". Por fim, por essas razões, é obrigatória a leitura do artigo do Professor José Geraldo de Souza Jr, Unb, a respeito do acesso à justiça desenvolvido dentro do "Projeto Dossiê" (veja a postagem seguinte). Um dos objetivos do citado projeto é termos um Observatório da Justiça Brasileira para acompanhar de forma crítica e transformadora do Judiciário brasileiro.
Limite de poder
Sepúlveda Pertence desconfia de inovações no STF
por Lilian Matsuura
O aumento do poder do Supremo Tribunal Federal com a criação de instrumentos como a Repercussão Geral, a Súmula Vinculante e a modulação de efeitos das decisões foi alvo de críticas por parte de Sepúlveda Pertence, ministro que deixou a Corte em agosto do ano passado e voltou para a advocacia. A possibilidade de decidir a data em que a decisão passa a fazer efeito foi a mais criticada. “É um poder imenso. Sem ponderação e equilíbrio tudo estará perdido.”
Pertence questiona o fato de a permissão para o Supremo modular os efeitos das decisões ter sido feita por meio de lei ordinária. Além do que, disse, esse instrumento pode retirar direitos e acabar com o modelo de controle difuso, que também é feito pelas instâncias inferiores.
“Até agora não se revelaram tensões entre o sistema de controle direto feito pelo Supremo e o controle difuso, mas inovações na estrutura das Ações Diretas de Inconstitucionalidade e Ações Declaratórias de Constitucionalidade trazem novos ares”, afirmou durante palestra no 1º Congresso Brasileiro das Carreiras Jurídicas de Estado, promovido pela Advocacia-Geral da União, em Brasília.
Na sessão de quinta-feira (12/6), o Plenário do Supremo Tribunal Federal aplicou a modulação de efeitos na ação em que declarou inconstitucional a exigência da Fazenda Pública de cobrar contribuições sociais com o aproveitamento dos prazos de prescrição de 10 anos. Os ministros concluíram que é inconstitucional o artigo 5º do Decreto-lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91. Para Pertence, esse tipo de decisão gera uma pressão psicológica nos governos, o que não é bom.
O presidente do Supremo e idealizador das inovações, ministro Gilmar Mendes, respondeu às críticas com um bom exemplo. Uma lei eleitoral que seja declarada inconstitucional depois de escolhido o Parlamento e o presidente da República. Segundo ele, não é possível tirar todo mundo dos cargos. “Como elaborar uma lei sem Parlamento?”, questiona. “A modulação dos efeitos da decisão é um instituto que veio para ficar.”
José Antonio Dias Toffoli, advogado-geral da União, é a favor do controle da data de validade das decisões em ADIs e ADCs. “É uma situação menos traumática do que fazer valer desde quando a lei entrou em vigor”, afirmou. Em relação ao argumento de Sepúlveda Pertence de que o instituto não poderia ter sido criado por lei ordinária, explicou que a Constituição Federal não especificou os efeitos da decisão. “É muito mais democrático que esse assunto seja tratado por legislação ordinária do que pelo Direito Constitucional”, disse.
Limites da decisão
“A Súmula Vinculante não pode valer para tudo”, afirmou Sepúlveda Pertence. Ele falava, principalmente, sobre as Súmulas 8 e 9, editadas na sessão plenária da última quinta-feira (12/6). A primeira proíbe a Fazenda de exigir contribuições sociais com o aproveitamento dos prazos de prescrição de 10 anos.
A de número 9 estabelece que o preso que comete falta grave perde os dias remidos. Para os ministros, a determinação do artigo 127 da Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/84) é constitucional. “Não acho que a matéria penal vai se comportar nos limites da nova Súmula Vinculante”, disse Pertence.
Sepúlveda Pertence entende que a demanda na Justiça cresce na mesma medida em que aumenta o sentimento de cidadania na sociedade brasileira. Por essa perspectiva, é bom ver que o STF tem cerca de 120 mil processos anuais para analisar. O problema é que sua a estrutura não é própria para esta montanha de ações. Aí é que começa o drama de não se conseguir atender toda a procura em um prazo razoável e a necessidade desse tipo de filtro de recursos.
“Há uma multiplicação ao infinito de processos idênticos. É falso dizer que cada caso é um caso”, declarou. Quando atuava no Supremo, Pertence participou de um congresso internacional de cortes constitucionais. Depois de sua palestra, o presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos recomendou a contratação de outra tradutora, já que aquela tinha cometido o erro de dizer que em seis meses a Corte brasileira tinha julgado 18 mil casos. “A tradutora é boa. O sistema é que não presta”, respondeu Pertence ao colega na ocasião.
E a situação atual só piorou. A Repercussão Geral, para Pertence, é um remédio contra matérias repetitivas, mas é perigoso que o afunilamento do acesso ao Supremo seja decidido por seus próprios membros. “É um instrumento que ressuscita a Argüição de Relevância que já existia”, provocou. Ao finalizar, disse que esses novos institutos são desafios que só a prudência e o bom senso político poderão torná-los eficazes.

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O Observatório da Justiça Brasileira

Com a postagem do Prof. Farlei Martins Riccio sobre a decisão de Guantanamo na integra (vide abaixo) prolatada, recentemente, pela Corte Suprema americana, reforçamos, sublinha-se, mais uma vez, a nossa preocupação de contextualizar de forma político-social o nosso STF com essa perspectiva comparada. O artigo de autoria do Prof. José Geraldo de Sousa Jr sob o título "Por uma concepção alargada do acesso à justiça" publicada eletrônicamente na Revista Jurídica do Planalto (http://www.planalto.gov.br/revistajuridica/ contempla outro nosso direcionamento de agregar, institucionalmente, todos os estudos a respeito de uma visão crítica e transformadora sobre o Judiciário no Brasil. Integramos com o Prof, José Geraldo Souza Jr o projeto Dossiê financiado pela Secretaria da Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça, contando com o apoio dos cursos de Direito da UFRJ e Unb. Tal projeto objetiva a instituir o Observatório da Justiça Brasileira tal como existe em Portugal sob a responsabilidade do Prof. Boaventura de Sousa Santos. Aliás, o sociológo português citado faz parte do projeto dossiê. No texto do Prof. José Geraldo Sousa Jr. ao comentar os resultados das nossas pesquisas conceitua a noção de acesso à justiça. Vale lembrar (vide uma postagem de nosso blog) que a respeito do acesso à justiça Boaventura de Sousa Santos, no dia 10 de junho de 2008, na Coluna de Opiniões do jornal A Folha de São Paulo publicou artigo sobre o título "A bifurcação da Justiça" no qual apresenta a sua visão mais recente sobre esse tema vinculando a uma perspectiva critica sobre o acesso à justiça e o STF. Tal temática é a nossa principal contribuição no referido projeto dossiê sintetizado no texto da Revista Jurídica do Planalto.

sexta-feira, 13 de junho de 2008

Caso Guantanamo: reportagem CNN e íntegra dos votos

Fonte: CNN.com

Leia aqui a íntegra dos votos dos Justices da Suprema Corte americana no caso Guantanamo.

Conseqüencialismo e Modulação de Efeitos no Controle Difuso de Constitucionalidade

O STF decidiu na última quarta-feira (11/06/2008), com modulação de efeitos (12/06/2008), a questão da decadência e prescrição em matéria tributária e a lei complementar. Segundo noticiado pelo STF, “os ministros decidiram que apenas lei complementar pode dispor sobre normas gerais em matéria tributária – como prescrição e decadência, incluídas as contribuições sociais. Foram declarados inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que havia fixado em dez anos o prazo prescricional das contribuições da seguridade social, e também a incompatibilidade constitucional do parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei 1.569/77, que determinava que o arquivamento das execuções fiscais de créditos tributários de pequeno valor seria causa de suspensão do curso do prazo prescricional”.

Sem prejuízo do debate sobre a matéria tributária, gostaria de chamar a atenção para a modulação de efeitos adotada pelo Tribunal. Segundo o site de notícias do STF, a modulação foi realizada nos seguintes termos:

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiram na tarde desta quinta-feira (12) modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos que tratam dos prazos de prescrição e decadência em matéria tributária. Por maioria de votos, o Plenário decidiu que a Fazenda Pública não pode exigir as contribuições sociais com o aproveitamento dos prazos de 10 anos previstos nos dispositivos declarados inconstitucionais, na sessão plenária de ontem. A restrição vale tanto para créditos já ajuizados, como no caso de créditos que ainda não são objeto de execução fiscal. Nesse ponto, a decisão teve eficácia retroativa, ou seja, a partir da edição da lei.

A modulação dos efeitos da decisão faz uma ressalva, no entanto, quanto aos recolhimentos já realizados pelos contribuintes, que não terão direito a restituição, a menos que já tenham ajuizado as respectivas ações judiciais ou solicitações administrativas até a data do julgamento (11 de junho).

Dessa forma, o presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Gilmar Mendes, explicou que "são legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos artigos 45 e 46 e não impugnados antes da conclusão deste julgamento”.

Assim, os contribuintes que ajuizaram ações até ontem (11), data do julgamento no STF, serão beneficiados com a declaração de inconstitucionalidade e deverão receber de volta o tributo que foi recolhido indevidamente. Já aqueles contribuintes que não ajuizaram ações até a última quarta-feira, não terão direito a reaver o que já pagaram.

Deve-se, observar, em primeiro lugar, que a referida modulação ocorreu no âmbito do controle difuso, demonstrando uma tendência do STF de tornar menos rígidas as fronteiras entre os dois sistemas (difuso e concentrado). Em segundo lugar, trata-se de um claro exemplo de decisão conseqüencialista, que eu definiria como aquela que leva em conta argumentos meta-jurídicos ou extra-jurídicos para justificar a medida adotada, visando afastar certos efeitos que seriam decorrentes da decisão original. A decisão conseqüencialista seria, então, uma decisão em dois estágios. Esse foi o caso do julgamento dos RREE 556664, 559882, 559943 e 560626, pois, em um primeiro momento, a Corte decidiu pela inconstitucionalidade da lei ordinária que fixou prazos de decadência e prescrição em matéria tributária, para em um segundo momento – no caso, literalmente um segundo dia – restringir os efeitos da decisão com base em um argumento conseqüencialista.

Merece destaque o seguinte excerto do voto do Min. Gilmar Mendes:

É verdade que, tendo em vista a autonomia dos processos de controle incidental ou concreto e de controle abstrato, entre nós, mostra-se possível um distanciamento temporal entre as decisões proferidas nos dois sistemas (decisões anteriores, no sistema incidental, com eficácia ex tunc e decisão posterior, no sistema abstrato, com eficácia ex nunc). Esse fato poderá ensejar uma grande insegurança jurídica. Daí parecer razoável que o próprio STF declare, nesses casos, a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc na ação direta, ressalvando, porém, os casos concretos já julgados ou, em determinadas situações, até mesmo os casos sub judice, até a data de ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade. Essa ressalva assenta-se em razões de índole constitucional, especialmente no princípio da segurança jurídica.

Ressalte-se que, além da ponderação central entre o princípio da nulidade e outro princípio constitucional, com a finalidade de definir a dimensão básica da limitação, deverá a Corte fazer outras ponderações, tendo em vista a repercussão da decisão tomada no recurso extraordinário sobre as decisões de outros órgãos judiciais nos diversos processos de controle concreto.

Dessa forma, tem-se, a nosso ver, adequada solução para o difícil problema da convivência entre os dois modelos de controle de constitucionalidade existentes no direito brasileiro, também no que diz respeito à técnica de decisão.

Relatório e voto do ministro Gilmar Mendes (37 páginas)