sexta-feira, 29 de março de 2013

Link para a entrevista com Balkin sobre casamento do mesmo sexo

quinta-feira, 28 de março de 2013

A dinâmica da Constituição sul-africana e as constituições latino-americanas

Seminario Gargarella blog 28 de março de 2013. Eis o comentário de Roberto Gargarella reportando-se a Constituição sul-africana para entender as nossas constituições na América Latina;

En su trabajo, la gran J. Duggard describe una dinámica, que entiende propia del constitucionalismo sudafricano, que perfectamente puede extenderse a América Latina. La dinámica incluye:

1) Una Constitución "transformativa", comprometida con el cambio social, plena de cláusulas referidas a nuevos derechos económicos, sociales y culturales

2) Una Constitución que, al mismo tiempo, mantiene cláusulas estrictas en materia de propiedad privada

3) Una Constitución -agregaría yo (ella no refiere a este punto, pero es consistente con lo que dice)- que mantiene una organización de poder concentrada y verticalista

4) Una Constitución social que es creada o entra en vigencia o es aplicada en el contexto de políticas neo-liberales, o al menos muy favorables a la consolidación de una economía concentrada en las manos de pocos

5) Una Constitución acosada por movimientos y grupos sociales que salen a protestar en nombre de sus derechos

6) Una Constitución que convive con prácticas de represión política hacia esos movimientos y grupos que protestan (práctica a la que, en la Argentina, se suma el espionaje a las fuerzas de izquierda, y la persecución, desaparición o muerte(s) de -16- opositores)

Agrego: cómo puede ser que en la Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, etc., se dicten las Constituciones más comprometidas con lo social, en momentos de predominio de gobiernos neo-liberales? Cómo puede ser que en países como México, las reformas constitucionales más comprometidas de su historia con los derechos humanos, hayan aparecido en el momento de máxima violación de derechos humanos? Qué nos dice todo esto? Pura hipocresía? Sólo eso?

quarta-feira, 27 de março de 2013

Texto de Michelman sobre Direitos Sociais e Econômicos

segunda-feira, 25 de março de 2013

Washigton Pos e o casamento do mesmo sexo

Correntes sobre o Judicial Review nos Estados Unidos



Why *Judicial* Review: A Preliminary Typology of Scholarly Arguments

Posted: 24 Mar 2013 06:33 PM PDT

Richard Albert, Boston College Law School

It was perhaps inevitable that the advent of written constitutionalism

would quicken the rise of judicial review. The writtenness of a

constitution creates a ready-made argument in favor of judicial review,

namely that the constitutional text sets the standard against which the

constitutionality of governmental action must be measured, and that any

governmental action to the contrary is invalid. So argued Chief Justice

Marshall in Marbury v. Madison, perhaps the most celebrated judgment

establishing judicial review.

If any rule follows from a written constitution it is that an act

inconsistent with its text is unconstitutional, and that an identifiable

entity must declare the act void.

But there is a missing link in the chain connecting written

constitutionalism with judicial review: must judges necessarily be the ones

given the binding authority to review the constitutionality of a

governmental action?

Modern constitutionalism answers the question in the affirmative. Glancing

around the world to the constitutional practices of liberal democracies, it

appears that the preponderance of regimes adheres to the rule of final

constitutional review by the judiciary. This should perhaps come as no

surprise. Given the choice between constitutional review by an independent

judiciary freed to take a longer view of history disentangled from the

intrusive pressures of electoral politics versus a body more likely to be

motivated by political expedience and the immediacy of the moment, we may

find greater reassurance in the former.

Scholars have made many arguments about why the power of constitutional

review should be held by politically-insulated judges rather than

politically-motivated legislators or, in other words, why review should

be judicial rather than legislative.

It is useful to disentangle the different arguments in favor of judicial

review and to classify them into a preliminary typology.

I should note, however, that this is a preliminary effort to construct a

typology of arguments in favor of judicial review. Comments are more than

welcome to highlight omissions or errors, and to improve this working


Each of the following represents a different voice advancing the argument

that courts are better suited than legislatures to interpret the

constitution as a final and binding matter. (1) rights defenders; (2)

institutionalists; (3) proceduralists; (4) stabilizers; and (5)


Rights defenders like Charles Black and Erwin Chemerinsky approach the

question of judicial review from the perspective of rights and their

security. Who, they ask, is best situated, given experience and expertise,

to protect the rights entrenched in a constitutional text? The answer from

rights defenders is judges, because judges are freed from political

pressures, they are more competent than legislators to give substantive

content to rights, and they may more fairly adjudicate disputes that arise

from the boundaries of rights. Rights defenders appear to be motivated by

fear of the consequences of majoritarianism, which, to them, would be

utterly “chilling” because “the rights of minorities would be largely left

to the whims of the political majority with severe consequences for racial,

ethnic, sexual orientation, and language minorities as well as criminal

defendants, public benefits recipients, and others.” [Erwin Chemerinsky, In

Defense of Judicial Review: A Reply to Professor Kramer, 92 Cal. L. Rev.

1013, 1013 (2004).] Better, they say, to leave to courts the task of

defending the integrity of our rights.

Institutionalists like Owen Fiss are more squarely concerned with the

competence of the legislature versus the judiciary in constitutional

interpretation. Why might we prefer to privilege the interpretation of

courts over that of legislatures in interpreting the constitution? Their

answer turns on two institutional characteristics that distinguish courts

from legislatures: first, once appointed, judges in liberal democracies are

typically independent of the other political actors, either because they

have life tenure or because they are subject to removal under only the most

exceptional circumstances; and second, the function of judges is to express

and apply our constitutional values.

For institutionalists, the contrast between legislatures and courts reveals

much about their competencies and about the conventions that restrain them.

Judges are subject to a number of limitations on their power: (1) they

exercise their institutional authority only if they are asked to do so;

they do not take up matters of their own choosing; (2) they are required to

give an audience to aggrieved and interested parties; (3) they must respond

to the claims raised before them; and (4) they must justify the judgments

they issue. Unlike legislatures, which “are not ideologically committed or

institutionally suited to search for the meaning of constitutional values,

but instead see their primary function in terms of registering the actual,

occurrent preferences of the people,” courts are expected to adhere to a

different standard. Judges must justify their decisions with public reasons

that “transcend the personal, transient beliefs of the judge or the body

politic as to what is right or just or what should be done.” Their task

“should be seen as giving meaning to our public values and adjudication as

the process through which that meaning is revealed or elaborated.” In this

way, the public values that judges reflect in their judgments are

themselves important power-limiting constraints on the authority of courts.

[Owen Fiss, The Supreme Court 1978 Term—Foreword: The Forms of Justice, 93

Harv. L. Rev. 1, 10, 13, 14 (1979).]

What proceduralists like John Hart Ely and Cass Sunstein seem to value is

popular participation in the democratic process. They are sensitive to the

criticism that judicial review undercuts the principle of majority rule,

but they nonetheless accept judicial review as a necessary feature of

democratic government. But how can proceduralists defend a position that

values both participatory democracy and judicial review? For

proceduralists, judicial review serves the purpose of facilitating the

expression of majority will and they defend judicial review only to the

extent that it enhances the democratic process. We ought to celebrate

judicial review, they say, when courts “proceed[] in a way that is

catalytic rather than preclusive, and that is closely attuned to the fact

that courts are participants in an elaborate system of democratic

deliberation.” [Cass R. Sunstein, One Case at a Time: Judicial Minimalism

on the Supreme Court 263 (1999).] The objective is to promote

decisionmaking by democratically accountable bodies, and to rely on courts

to ensure that democratic majorities reach decisions by truly democratic


This proceduralist position on judicial review argues that courts should

use their powers of constitutional review to police the fairness of the

mechanisms that allow people to express their views. Judicial review, on

this view, is appropriate when, for instance, a class of persons blocks the

voiceless, powerless or disadvantaged from accessing the apparatus of

social change, or when elected representatives act hostilely or

prejudicially toward a minority group by denying members of that group

equal treatment and equal opportunity to participate in the democratic

process. In those cases—specifically cases requiring “unblocking stoppages

in the democratic process”—it is the role of courts to correct those

deficiencies in the representative system of government and to create space

for those groups to be heard alongside the other voices that commonly

participate in public discussions. [John Hart Ely, Democracy and Distrust

7, 103, 117 (1980).]

In contrast to rights defenders, institutionalists and proceduralists,

stabilizers are most concerned with how to create and subsequently ensure

stability in the institutional interrelationships among the judiciary, the

legislature and the executive. How can we resolve disputes in a way that is

reliable, predictable, and authoritative? How, in short, can we foster

stability in constitutional adjudication and interpretation? Those are the

questions that inform how stabilizers approach judicial review. Their view

is represented by United States Supreme Court Justice Louis Brandeis, who

once wrote, in dissent, that “stare decisis is usually the wise policy,

because in most matters it more important that the applicable rule of law

be settled than that it be settled right.” [Burnet v. Coronado Oil & Gas

Co., 285 U.S. 393, 406 (1932) (Brandeis, J., dissenting)] That we achieve

settlement, leaving little up for dispute, is what stabilizers hope to

achieve. But stabilizers do not value settlement for the sake of settlement

alone. Stabilizers pursue settlement for the sake of ensuring stability in

the constitutional order.

Stabilizers begin from the proposition that the core function of law is

settle things. In the context of judicial review, stabilizers regard the

judiciary’s role favorably because its supremacy in constitutional

interpretation extinguishes doubt about the validity or legitimacy of its

constitutional judgment. Stabilizers argue that, “to the extent that the

law is interpreted differently by different interpreters, an overwhelming

probability for many socially important issues, it has failed to perform

the settlement function.” [Larry Alexander & Frederick Schauer, On

Extrajudicial Constitutional Interpretation, 110 Harv. L. Rev. 1359, 1377

(1997).] Deferring to the judgment of the judiciary on contested

constitutional meaning helps bring stability to the polity. This is a

salutary result because “in a world of moral and political disagreement,

law can often provide a settlement of these disagreements, a settlement

neither final nor conclusive, but nevertheless authoritative and thus

providing for those in first-order disagreement a second-order resolution

of that disagreement that will make it possible for decisions to be made,

actions to be coordinated, and life to go on.” [Larry Alexander & Frederick

Schauer, Defending Judicial Supremacy: A Reply, 17 Const. Commentary

455, 467 (2000)]

Consolidators like Bruce Ackerman differ from others on one important

ground: they accept the criticism that judges may possess less democratic

legitimacy than legislators but they see courts as nation-building

institutions. For consolidators, democracy demands uniting disparate

individuals as citizens bound to themselves and to their state. One way to

do this, for consolidators, is to create national myths that derive from

national institutions, for instance a constitution.

Consolidators see courts as institutions whose role is to discern,

synthesize, and subsequently reflect the political and cultural norms that

citizens and political actors shape in the course of democratic processes.

The court’s role here is to take a longer view than what legislators may

allow themselves in the day-to-day politics that occurs in the trenches of

political negotiation and lawmaking. Courts are better at this function

than legislators, say consolidators, because courts, as final and binding

arbiters of constitutional meaning, can better identify and defend the

nation’s existing constitutional settlements from changes in constitutional

meaning that have not yet met with the public’s endorsement or acquiescence.

All five groups agree that judges, not legislators, should have the power

to interpret the constitution as a final and binding matter. Rights

defenders, institutionalists, proceduralists, stabilizers and consolidators

all defend judicial review as consistent within the democratic tradition.

Even though judicial review may not align with the majoritarian bases of

democracy, these five groups nonetheless make a strong case that democracy

either means more than majoritarianism, or that it demands an institutional

check to police the decisionmaking processes of majorities, or that

democracy demands respect for other values namely predictability,

reliability, and stability.

These are strong arguments as to why courts should have the power of

constitutional review. It is another matter altogether whether they are


Suggested Citation: Richard Albert, Why Judicial Review: A Preliminary

Typology of Scholarly Arguments, Intl J. Const. L. Blog, Mar. 25,

2013, available at:

Video debate casamento do mesmo sexo - Yale University link para ouvir e ver as falas de Ackerman e

Eskridge professores de Yale Univ. Eles explicam amicus curiae apresentado

 na Corte Suprema. A decisão da Corte Suprema sairá esta semana ribas

sexta-feira, 22 de março de 2013

Remedios Constitucionais - ação popular - sociedade de risco

Os argentinos Courtis e Abravonitch ao estudarem a questão coletiva na América Latina denotam a importância da ação civil pública no Brasil. Aqui temos uma máteria aplicando remédio constitucional a problema ambiental tipico de uma sociedade de risco

Valor Economico 22 de março de 2013 Proteção ao ambiente é tema de ações populares


FacebookTwitterLinkedInGoogle Plus.Por Bárbara Mengardo
De São PauloEveliny Von Dessauer: projeto da Prefeitura de João Pessoa reduziria faixa de areia e prejudicaria tartarugas de pente.

Preocupado com a desova de tartarugas marinhas na Praia do Bessa, em João Pessoa, um casal decidiu ingressar na Justiça para impedir obras de urbanização da prefeitura. Para evitar alterações no local, que dificultariam o ciclo de vida da tartaruga de pente, que no Brasil é ameaçada de extinção, o casal adotou um instrumento jurídico cada vez mais utilizado para questões ambientais: a ação popular. O caso foi julgado em fevereiro. O projeto continua no papel.

Há ações populares tramitando também no Estado de São Paulo. Em São Bernardo, duas catadoras de material reciclável discutem a construção de um incinerador de lixo às margens da Represa Billings. Em Jandira, uma moradora questionou o uso de animais na Festa do Peão de Boiadeiro.

Na Praia do Bessa, obras de urbanização previam originalmente a construção de uma rua, um calçadão e uma ciclovia. As alterações diminuiriam a faixa de areia, o que, de acordo com a advogada Eveliny Von Dessauer, que atua na ação, poderia prejudicar as tartarugas, que só colocam seus ovos na parte seca da areia. "A parte mais larga dessa praia tem 50 metros. O projeto inicial iria avançar sobre 30 metros de areia", diz a advogada.

Ela e o marido, Andrés Von Dessauer, afirmam na ação que até a iluminação pública prevista no projeto poderia prejudicar a desova das tartarugas. Segundo Eveliny, os filhotes tenderiam a ir em direção à luz quando saíssem dos ovos, podendo se perder e morrer com a exposição ao Sol. Os autores ainda destacaram na ação que, por meio do Decreto nº 3.842, de 2001, o Brasil aderiu à Convenção Interamericana para a Proteção e a Conservação das Tartarugas Marinhas.

A ação popular foi analisada pela 3ª Vara Federal de João Pessoa, que concedeu liminar, confirmada posteriormente em sentença, para impedir alterações na Praia do Bessa. Durante a tramitação do processo, o projeto da prefeitura foi alterado, prevendo apenas a construção de uma ciclovia e faixas para pedestres. Mesmo com a mudança, a juíza Cristiane Mendonça Lage entendeu que as obras poderiam prejudicar o ambiente. "Importante considerar que a via que o município de João Pessoa pretende implantar não se configuraria em alternativa relevante para o deslocamento na cidade" afirma a magistrada na sentença.

A Prefeitura de João Pessoa já recorreu da decisão, segundo o procurador-geral Rodrigo Farias. Para ele, as obras não prejudicariam a desova das tartarugas. "Há discussão sobre um projeto inexistente. Ele foi reformulado e não foi tratado lá [na decisão]", afirma. A União, que também é parte no processo, também vai recorrer. Por meio da Advocacia-Geral da União (AGU), informou que as obras têm um parecer favorável da Secretaria de Meio Ambiente do município. "No projeto, há preocupação com o habitat onde ocorre o processo de desova das tartarugas marinhas, de forma a lhes assegurar a integridade do ciclo reprodutivo", diz o órgão por meio de nota.

Apesar da decisão favorável, Eveliny aponta dificuldades para o acompanhamento de ações dessa natureza. A prefeitura, segundo ela, conta com cerca de 20 advogados para sua defesa. "O autor de uma ação popular não tem a estrutura do Ministério Público. É um advogado versus o poder público. Por isso, esse tipo de ação é muito rara", afirma.

O instrumento processual é regulamentado pelo artigo 5º da Constituição Federal. A norma prevê que qualquer cidadão pode ajuizar uma ação popular, sem ter que arcar com custas judiciais ou ônus da sucumbência. Para o vice-presidente da Comissão de Meio Ambiente da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP), Carlos Alberto Maluf Sanseverino, o interesse da população pela preservação do ambiente se reflete em ações populares e denúncias ao Ministério Público. "Ações como a de João Pessoa mostram que os brasileiros estão preocupados com o ambiente", diz.

Em São Paulo, duas catadoras de lixo não conseguiram, porém, suspender o projeto de construção de um incinerador às margens da Represa Billings. Alegam que o manancial poderia ser poluído. Na ação, afirmam ainda que a obra iria contra a Política Nacional de Resíduos Sólidos, que incentiva a reciclagem de lixo. "É importante que qualquer ato que contrarie a lei, praticado por agente público ou empresa, seja questionado pelos cidadãos", afirma o advogado Virgilio Alcides de Farias, que representa as catadoras.

O caso foi julgado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP). Os desembargadores entenderam que ações populares só podem ser abertas quando há dano ao ambiente. Até então, só havia sido realizada licitação para a obra. "Diante da inexistência do dano 'in concreto', não estão presentes

os requisitos específicos da ação popular", diz a desembargadora Zélia Maria Antunes Alves, da 1ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente.

São partes no processos as prefeituras de São Bernardo do Campo e Diadema. Por meio de sua assessoria de imprensa, São Bernardo informou que o incinerador faz parte do Sistema de Manejo e Gestão de Resíduos Sólidos no Município, que respeita a legislação federal. "Antes da incineração, uma grande quantidade de materiais será triada, reciclada ou passará por processos de compostagem, em respeito à hierarquia imposta pela Política Nacional de Resíduos Sólidos", afirma em nota. Já Diadema alegou que "não tem relação com o incinerador".

Outra ação popular foi aberta em Jandira. Uma moradora pediu em 2012 que o município deixasse de usar animais na Festa do Peão de Boiadeiro. O TJ-SP permitiu o evento, mas determinou que dois veterinários ficassem de plantão e que nenhum animal fosse machucado.

terça-feira, 19 de março de 2013

Ultimo artigo de Dworkin publicado no NYRB

Brasil e Tribunal Internacional

Valor Economico 19/03/2013 Por De São PauloMesmo que os condenados na Ação Penal nº 470 recorram à Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), a eficácia de uma possível decisão favorável a eles no Brasil é vista como bastante duvidosa. Em dois episódios recentes, decisões da instância internacional foram simplesmente ignoradas internamente. O mais notável deles é o que envolve a repressão à Guerrilha do Araguaia, entre 1972 e 1974.

Em abril de 2010, o Supremo Tribunal Federal (STF) rejeitou um pedido de revisão da Lei da Anistia, feito pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), para permitir a punição de funcionários públicos envolvidos na tortura e desaparecimento dos opositores ao regime militar. Pela lei mantida pelo Supremo, o país não pode investigar agentes do Estado envolvidos no caso. Meses depois, a Corte Interamericana condenou o Brasil pelo desaparecimento de 62 militantes do PCdoB durante a repressão à Guerrilha do Araguaia. Para os juízes que julgaram o processo, o país está obrigado a investigar e punir os responsáveis pela tortura, morte e ocultação de cadáveres, já que é um dos signatários da Convenção Americana dos Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos (OEA).

Passados mais de dois anos da decisão da Corte Interamericana, nada mudou em relação ao tema - o Supremo não reviu sua decisão, levando o Brasil a descumprir a sentença internacional. Na época presidente do Supremo, o então ministro Cezar Peluso disse que a condenação do país no tribunal da OEA "não revoga, não anula, não caça a decisão do Supremo". Em outras palavras, afirmou que, em termos de legislação interna, quem manda é o Supremo. "O paradoxo é esse: a Corte Suprema entende que a Corte Interamericana não vale nada", diz o jurista Luiz Flávio Gomes. "Salvo os ministros Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, nenhum dos outros dá nenhuma bola para a Corte."

Mas foi um caso recente envolvendo o Brasil que levou os países sul-americanos a questionar as decisões da instância internacional, resultando em um processo de revisão de seu regimento interno que ainda está em curso. "As decisões começaram a desagradar os países, criando dois blocos distintos", afirma o advogado Martim de Almeida Sampaio, especialista em direito internacional e coordenador da Comissão de Direitos Humanos da OAB de São Paulo. Segundo ele, em um bloco se reuniram países dispostos a simplesmente descumprir as decisões da Corte, como a Venezuela; em outro, nações que aceitam as decisões, mas nem todas - é deste grupo que o Brasil faz parte.

A divisão ficou exposta a partir do caso da Usina de Belo Monte. Em abril de 2011, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos determinou a interrupção imediata da construção do empreendimento diante de uma denúncia encaminhada no fim de 2010 por entidades que representam as comunidades indígenas da região, que alegam que não foram consultadas. Não só a construção de Belo Monte não foi suspensa como a decisão da Corte recebeu do governo brasileiros as mais variadas críticas. Em nota, o Itamaraty afirmou que "o governo brasileiro considera as solicitações da CIDH precipitadas e injustificáveis" e que, "sem minimizar a relevância do papel que desempenham os sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos, recorda que o caráter de tais sistemas é subsidiário ou complementar, razão pela qual sua atuação somente se legitima na hipótese de falha dos recursos de jurisdição interna". Já o diretor-geral da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), Nelson Hubner, afirmou que a OEA "conhece muito pouco para dar um parecer deste". Mais direto, o então ministro da Defesa, Nelson Jobim, apelou para que a OEA "vá cuidar de outro assunto".

De acordo com Martim de Almeida Sampaio, o Brasil "tem cumprido parcialmente" as decisões da Corte Interamericana. Mas nem sempre foi assim. Signatário do Pacto de São José da Costa Rica desde 1992, o Brasil foi condenado em 2001 por negligência e omissão em relação à violência doméstica na Corte internacional durante o julgamento do caso da farmacêutica cearense Maria da Penha Maia Fernandes. Espancada durante seis anos, Maria da Penha chegou a levar um tiro do marido, que também tentou eletrocutá-la em 1983, deixando-a definitivamente paraplégica. O agressor foi condenado pela Justiça brasileira em um processo que durou 19 anos sem que tenha sido preso. O caso, então, foi levado ao tribunal internacional em 1998. Em 2006, cinco anos após a decisão da CIDH, o Congresso aprovou a Lei Maria da Penha, que aumentou o rigor das punições às agressões contra a mulher quando ocorrem em ambiente familiar. "Neste caso o Brasil cumpriu integralmente a decisão da Corte", diz Sampaio. (CP)


Defesa, Mensalão e OEA

.19/03/2013 Valor Economico

Defesa vê precedente para o mensalão na OEA

Por Cristine Prestes
De São PauloO criminalista Luiz Flávio Gomes: "Há enorme chance de a Comissão de Direitos Humanos remeter o caso à Corte".

Uma decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) envolvendo um ex-funcionário do governo da Venezuela será usada como precedente pela defesa de réus da Ação Penal nº 470 para tentar reverter as condenações impostas a eles pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Advogados que atuam no caso afirmam que o episódio venezuelano serve "como uma luva" para o caso brasileiro e que é possível não só levar o mensalão a uma jurisdição internacional como até mesmo pleitear uma medida cautelar na Comissão Interamericana de Direitos Humanos que impeça a prisão dos condenados logo após o julgamento dos recursos e o trânsito em julgado do processo na Suprema Corte brasileira.

O caso "Barreto Leiva versus Venezuela" teve início em 1996, quando o ex-diretor geral setorial de Administração e Serviços do Ministério da Secretaria da Presidência da Venezuela, Oscar Enrique Barreto Leiva, recorreu à Comissão Interamericana de Direitos Humanos com o argumento de que seu país desrespeitou a Convenção Americana de Direitos Humanos - também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica - do qual é signatário.

A alegação de Leiva foi a de que ele, mesmo não tendo prerrogativa de foro, foi julgado pela Suprema Corte venezuelana por conexão, já que também eram réus no processo o ex-presidente Carlos Andrés Pérez e outras autoridades com foro privilegiado. Com isso, a Venezuela teria desrespeitado uma das garantias judiciais previstas no artigo 8º da Convenção, segundo a qual durante o processo toda pessoa tem direito, em plena igualdade, à garantia mínima de "recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior".

Com a remessa e julgamento das acusações contra si pela Corte Suprema de Justiça, a última instância judiciária da Venezuela, Leiva não pode recorrer contra sua condenação, cuja pena imposta foi de um ano e dois meses de prisão por crimes contra o patrimônio público praticados durante sua gestão, em 1989. Em 2008 a Comissão Interamericana de Direitos Humanos - instância da Organização dos Estados Americanos (OEA) responsável por receber as reclamações por violações à convenção e aceitá-las ou não - admitiu o caso e fez recomendações à Venezuela. Diante da ausência de respostas, remeteu o processo à Corte Interamericana de Direitos Humanos para que fosse julgado. O tribunal da OEA decidiu que não apenas Leiva como também os réus com foro privilegiado tinham o direito a recorrer, condenando o país a realizar um novo julgamento para garantir a eles o direito ao chamado "duplo grau de jurisdição".

A possibilidade de um recurso desse tipo foi aventada por alguns dos réus do mensalão ainda durante o julgamento no Supremo, mas foi motivo de desdém por parte de alguns ministros e do procurador-geral da República, Roberto Gurgel. Em outubro do ano passado, o presidente do STF, ministro Joaquim Barbosa, relator do processo do mensalão, disse que a afirmação dos advogados tentava "enganar o público leigo e ganhar dinheiro às custas de quem não tem informação". "Que leiam a Constituição brasileira, que leiam as leis que regem os tribunais", afirmou. Uma semana antes, o ministro Marco Aurélio Mello já havia dito que a defesa estava praticando o que se chama de "jus sperniandi" - o direito de espernear. "O que se pode alegar, transgressão ao devido processo legal? Eu penso que aí não há campo para isso. É o direito de espernear ou de se fazer um discurso político para preparar outro campo", afirmou. Já para Gurgel, o recurso à Corte da OEA "é algo que não tem a mínima viabilidade".

Não é, no entanto, o que pensam os advogados que atuaram no processo do mensalão junto ao Supremo. Vários deles já estudam o precedente da Venezuela na Corte Interamericana, embora ainda acreditem que há possibilidade de alterações nas sentenças dadas pelo STF durante a fase de recursos, que será iniciada logo após a publicação do acórdão da Ação Penal nº 470, previsto para o dia 1º de abril.

José Luis de Oliveira Lima, que defende o principal réu do mensalão - o ex-ministro-chefe da Casa Civil do governo Lula, José Dirceu, condenado a 10 anos e 10 meses de prisão por crime de formação de quadrilha e corrupção ativa -, já contactou o jurista Dalmo de Abreu Dallari para fazer um parecer a ser apresentado à instância internacional e um outro advogado especialista no tema já estuda o assunto. "O que a Corte pode fazer é solicitar que se faça um outro julgamento", acredita.

O advogado Martim de Almeida Sampaio: uso do precedente venezuelano na Corte internacional "não vai funcionar".

Advogado do deputado federal João Paulo Cunha (PT-SP), condenado a 9 anos e 4 meses de prisão pelos crimes de peculato, corrupção ativa e lavagem de dinheiro, também já pensa em uma possível defesa de seu cliente no tribunal da OEA e já conversou com os juristas Luiz Flávio Gomes e Ada Pellegrini Grinover a respeito. Segundo ele, o caso da Venezuela é um grande precedente, que "cabe com exatidão" no caso do mensalão. "Existe um precedente e, portanto, a chance [de recorrer à Corte Interamericana] é grande", diz. "Tendo ou não foro privilegiado, todo mundo tem direito ao duplo grau de jurisdição."

"Não excluo essa hipótese [de um recurso à CIDH]", diz o advogado Marcelo Leonardo, que defende o publicitário Marcos Valério, considerado pelo Supremo como o operador do mensalão e cuja pena imposta foi de 40 anos, 1 mês e 6 dias de prisão por crime de formação de quadrilha, corrupção ativa, peculato, evasão de divisas e lavagem de dinheiro. "Em princípio é possível [recorrer à Corte Interamericana], porque o Brasil é signatário da Convenção de Direitos Humanos, que prevê entre as garantias o duplo grau de jurisdição para quem não tem foro privilegiado", afirma.

No escritório do advogado Márcio Thomaz Bastos, também já se estuda o precedente venezuelano da Corte Interamericana. O ex-ministro da Justiça - que atua na defesa do ex-diretor do Banco Rural José Roberto Salgado, condenado a 16 anos e 8 meses de prisão por crime de formação de quadrilha, gestão fraudulenta, evasão de divisas e lavagem de dinheiro -, no entanto, prefere aguardar a publicação da decisão do STF. Isso porque o acórdão trará o entendimento da Suprema Corte sobre a questão de ordem levantada por Thomaz Bastos, que inaugurou o julgamento do mensalão em 2 de agosto do ano passado. O ex-ministro recorreu à Convenção de Direitos Humanos para pedir o desembramento do processo e a remessa dos réus sem foro privilegiado à primeira instância da Justiça, com o argumento de que a decisão do Supremo de julgar, por conexão, os 35 acusados sem prerrogativa de função junto com os outros 3 que a detêm fere o direito ao duplo grau de jurisdição. Saiu derrotado por 9 votos a 2 - dos ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio Mello.

Os advogados encontram em alguns juristas o respaldo que precisam para tentar fazer valer seus argumentos. Para o criminalista Luiz Flávio Gomes, advogado, ex-promotor de Justiça e ex-juiz, "há uma enorme chance de a Comissão Interamericana de Direitos Humanos remeter o caso à Corte internacional" - de 99,9%, avalia. "Na minha opinião vão admitir isso facilmente", diz. Ele ainda levanta a hipótese - considerada pelos próprios advogados do caso como de chance remota - de a Comissão emitir uma medida cautelar para evitar a prisão imediata dos condenados após o trânsito em julgado da ação penal no Supremo enquanto o tribunal da OEA não julga se a decisão do Supremo violou ou não os direitos humanos. "Mas nesse caso não há precedentes", diz.

No caso Barreto Leiva versus Venezuela, Luiz Flávio Gomes afirma que o precedente é relevante porque "extremamente semelhante ao caso brasileiro". Segundo ele, a Corte segue fielmente sua jurisprudência e é raríssimo que modifique um precedente. O jurista diz ainda que, nos casos dos réus que obtiveram 4 votos por sua absolvição, se o Supremo admitir a interposição de embargos infringentes contra a decisão do plenário, o julgamento desses recursos pode cumprir a função do duplo grau de jurisdição. Dos 25 condenados, 14 deles contaram com os 4 votos absolutórios necessários para que se admitam os embargos infringentes para recorrer contra as condenações em alguns crimes. No entanto a admissão desse tipo de recurso ainda é uma incógnita, uma vez que o ministro Luiz Fux declarou, em outubro, que essa possibilidade já havia sido derrubada por lei.

O professor titular do Departamento de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), Renato de Mello Jorge Silveira, compartilha da mesma opinião. "Se o Supremo aceitar julgar os embargos infringentes, acho que esvazia um pouco a alegação à Corte Interamericana, pois haverá duas repetições de julgamento", afirma. "Mas, se por outro lado, os ministros disserem que os infringentes não valem mais, aí ganha força a tese do recurso ao tribunal internacional." Já no caso dos réus que não contam com a possibilidade de usar o recurso, ele acredita que caberia recorrer à Corte Interamericana.

Nem todos os juristas pensam desta forma. Para o advogado Martim de Almeida Sampaio, especialista em direito internacional e coordenador da Comissão de Direitos Humanos da OAB de São Paulo, o uso do precedente venezuelano para tentar levar o mensalão à Corte Interamericana "não vai funcionar". "Essencialmente não houve nenhuma violação dos direitos humanos", diz. Segundo ele, o duplo grau de jurisdição é um direito de qualquer cidadão, mas o cerceamento de defesa pela ausência dele deveria ter sido arguido desde o primeiro momento, quando a denúncia foi aceita pelo Supremo, em 2007.

O criminalista Arnaldo Malheiros Filho, que defende o ex-tesoureiro do PT, Delúbio Soares, condenado a 8 anos e 11 meses por crime de formação de quadrilha e corrupção ativa, põe em dúvida os resultados práticos de um recurso à Corte Interamericana. "É importante, mas acho que não terá muita eficácia para os acusados", diz. A afirmação faz sentido, considerando a posição do Brasil - e do próprio Supremo - em relação ao tribunal da OEA (leia matéria abaixo). No caso da Venezuela, até onde se tem notícia, o novo julgamento de Oscar Enrique Barreto Leiva nunca aconteceu.


Aviso prévio, ativismo, MI e STF

Houve um dialogo institucional. O Congresso por fim superou a omissão legislativa. Mas o STF atuou de forma de ativismo (Informativo 694) Ribas

Valor Economico 19 de março de 2013

Supremo reabre discussão sobre o aviso prévio proporcional
De BrasíliaRenato Sant'Anna: "Há poucas chances de o TST reavaliar a questão. Mas o Supremo tem condições".

O Supremo Tribunal Federal (STF) reabriu, indiretamente, a discussão sobre o pagamento do aviso prévio proporcional aos demitidos sem justa causa antes de 13 de outubro de 2011, data da entrada em vigor da lei que regulamentou o assunto. Em fevereiro, os ministros decidiram que apenas os trabalhadores que ingressaram com ações na Corte antes dessa data teriam direito a mais de 30 dias de aviso prévio. Até então, a questão estava resolvida no Tribunal Superior do Trabalho (TST).

Em setembro de 2012, a Corte trabalhista aprovou súmula segundo a qual o direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço é garantido apenas aos demitidos a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011. Conforme advogados, a atual jurisprudência dos tribunais trabalhistas não concede o benefício aos empregados demitidos antes da publicação da legislação.

Para o presidente da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça Trabalhista (Anamatra), Renato Sant'Anna, a recente decisão do STF, porém, pode ser usada, na esfera trabalhista, como argumento favorável à retroatividade. "O STF abriu uma janela ao considerar que, com a entrada em vigor da lei, teria surgido o direito mesmo que a rescisão do contrato tenha ocorrido lá atrás", diz. "Não estou dizendo que o trabalhador vá ganhar. Mas pode recorrer à Justiça se sentir que foi prejudicado." O entendimento é referendado por advogados que defendem trabalhadores, sindicatos e pelo Ministério Público do Trabalho (MPT).

A Confederação Nacional da Indústria (CNI) e advogados que representam as empresas discordam da interpretação. "Ela é precipitada e equivocada", diz Cassio Borges, gerente jurídico da CNI. Os advogados afirmam que o STF "pegou emprestado" os critérios da nova lei para beneficiar apenas os trabalhadores que ingressaram com "mandados de injunção" no STF. A ação é usada para pleitear direitos previstos na Constituição, mas que estão sem regulamentação por omissão do legislativo. "A decisão não vale indistintamente para todos", diz Fabiana Fittipaldi, da banca Aidar SBZ Advogados.

Em seu voto, o relator de quatro mandados de injunção, ministro Gilmar Mendes, afirmou que, por segurança jurídica, "não podem ser acobertados pela decisão aqueles que, mesmo demitidos durante o período de vigência da omissão, não impetraram o devido mandado de injunção".

Apesar disso, os adeptos da tese favorável aos trabalhadores afirmam que a decisão do STF privilegia o princípio de isonomia. "O Supremo entendeu que a omissão trouxe prejuízo, mas em uma situação específica de mandado de injunção", afirma o procurador do trabalho, José de Lima.

A depender do tempo de serviço, a diferença é significativa para o trabalhador. O direito ao aviso prévio está na Constituição desde 1988. Antes da regulamentação, só eram concedidos 30 dias. Com a Lei nº 12.506, o empregado com mais de um ano de carteira assinada passou a ter direito a três dias para cada ano trabalhado, até o limite de 90 dias.

Advogados que defendem trabalhadores afirmam que a decisão do STF é precedente para entrar com novas ações judiciais sobre o assunto. "Não haverá uma enxurrada de ações por causa do período de prescrição", afirma Gustavo Ramos, do escritório Alino & Roberto e Advogados. O trabalhador tem dois anos a partir do término do contrato para ajuizar reclamações trabalhistas. Com isso, só teriam direito os demitidos entre março e outubro de 2011. "É um período pequeno", diz Ramos.

Para os primeiros sindicatos que levantaram a bandeira da retroatividade, a decisão do Supremo é uma vitória. "Achamos que a decisão será parâmetro para as ações em curso", diz Miguel Torres, presidente do Sindicato dos Metalúrgicos de São Paulo e Mogi das Cruzes, autor de 1.400 ações judiciais sobre o assunto. Segundo a entidade, 55% dos processos foram finalizados por acordo. O restante está em andamento.

O advogado Ricardo Gentil, do Sindicato Nacional dos Aeroviários, diz que vai recorrer de decisão desfavorável no TST com base no entendimento do STF. "Tentarei um pronunciamento do TST a respeito da posição do Supremo. E, depois, tentar levar o recurso ao próprio STF", afirma.

Na avaliação de advogados trabalhistas, quem dará a palavra final sobre a possibilidade de aplicar as regras para rescisões anteriores a outubro de 2011 será o próprio Supremo. Desta vez, a partir de uma reclamação trabalhista. "Há poucas chances de o TST reavaliar a questão. Mas o STF tem condições", diz Sant'Anna, presidente da Anamatra.

quarta-feira, 13 de março de 2013

Link para texto de Cesar Garavito

domingo, 10 de março de 2013

Link sobre o Presidente da Corte Suprema argentina