Conseqüencialismo e Modulação de Efeitos no Controle Difuso de Constitucionalidade

O STF decidiu na última quarta-feira (11/06/2008), com modulação de efeitos (12/06/2008), a questão da decadência e prescrição em matéria tributária e a lei complementar. Segundo noticiado pelo STF, “os ministros decidiram que apenas lei complementar pode dispor sobre normas gerais em matéria tributária – como prescrição e decadência, incluídas as contribuições sociais. Foram declarados inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que havia fixado em dez anos o prazo prescricional das contribuições da seguridade social, e também a incompatibilidade constitucional do parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei 1.569/77, que determinava que o arquivamento das execuções fiscais de créditos tributários de pequeno valor seria causa de suspensão do curso do prazo prescricional”.

Sem prejuízo do debate sobre a matéria tributária, gostaria de chamar a atenção para a modulação de efeitos adotada pelo Tribunal. Segundo o site de notícias do STF, a modulação foi realizada nos seguintes termos:

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiram na tarde desta quinta-feira (12) modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos que tratam dos prazos de prescrição e decadência em matéria tributária. Por maioria de votos, o Plenário decidiu que a Fazenda Pública não pode exigir as contribuições sociais com o aproveitamento dos prazos de 10 anos previstos nos dispositivos declarados inconstitucionais, na sessão plenária de ontem. A restrição vale tanto para créditos já ajuizados, como no caso de créditos que ainda não são objeto de execução fiscal. Nesse ponto, a decisão teve eficácia retroativa, ou seja, a partir da edição da lei.

A modulação dos efeitos da decisão faz uma ressalva, no entanto, quanto aos recolhimentos já realizados pelos contribuintes, que não terão direito a restituição, a menos que já tenham ajuizado as respectivas ações judiciais ou solicitações administrativas até a data do julgamento (11 de junho).

Dessa forma, o presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Gilmar Mendes, explicou que "são legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos artigos 45 e 46 e não impugnados antes da conclusão deste julgamento”.

Assim, os contribuintes que ajuizaram ações até ontem (11), data do julgamento no STF, serão beneficiados com a declaração de inconstitucionalidade e deverão receber de volta o tributo que foi recolhido indevidamente. Já aqueles contribuintes que não ajuizaram ações até a última quarta-feira, não terão direito a reaver o que já pagaram.

Deve-se, observar, em primeiro lugar, que a referida modulação ocorreu no âmbito do controle difuso, demonstrando uma tendência do STF de tornar menos rígidas as fronteiras entre os dois sistemas (difuso e concentrado). Em segundo lugar, trata-se de um claro exemplo de decisão conseqüencialista, que eu definiria como aquela que leva em conta argumentos meta-jurídicos ou extra-jurídicos para justificar a medida adotada, visando afastar certos efeitos que seriam decorrentes da decisão original. A decisão conseqüencialista seria, então, uma decisão em dois estágios. Esse foi o caso do julgamento dos RREE 556664, 559882, 559943 e 560626, pois, em um primeiro momento, a Corte decidiu pela inconstitucionalidade da lei ordinária que fixou prazos de decadência e prescrição em matéria tributária, para em um segundo momento – no caso, literalmente um segundo dia – restringir os efeitos da decisão com base em um argumento conseqüencialista.

Merece destaque o seguinte excerto do voto do Min. Gilmar Mendes:

É verdade que, tendo em vista a autonomia dos processos de controle incidental ou concreto e de controle abstrato, entre nós, mostra-se possível um distanciamento temporal entre as decisões proferidas nos dois sistemas (decisões anteriores, no sistema incidental, com eficácia ex tunc e decisão posterior, no sistema abstrato, com eficácia ex nunc). Esse fato poderá ensejar uma grande insegurança jurídica. Daí parecer razoável que o próprio STF declare, nesses casos, a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc na ação direta, ressalvando, porém, os casos concretos já julgados ou, em determinadas situações, até mesmo os casos sub judice, até a data de ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade. Essa ressalva assenta-se em razões de índole constitucional, especialmente no princípio da segurança jurídica.

Ressalte-se que, além da ponderação central entre o princípio da nulidade e outro princípio constitucional, com a finalidade de definir a dimensão básica da limitação, deverá a Corte fazer outras ponderações, tendo em vista a repercussão da decisão tomada no recurso extraordinário sobre as decisões de outros órgãos judiciais nos diversos processos de controle concreto.

Dessa forma, tem-se, a nosso ver, adequada solução para o difícil problema da convivência entre os dois modelos de controle de constitucionalidade existentes no direito brasileiro, também no que diz respeito à técnica de decisão.

Relatório e voto do ministro Gilmar Mendes (37 páginas)