segunda-feira, 9 de junho de 2008

A legitimidade democrática do STF se dá pela argumentação

Ruy Baron/Valor - 11.03.2008


Na edição de 09.06.2008 do jornal Valor Econômico, o presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, afirma que o Tribunal é competente para suprir as deficiências do poder legislativo.

Na opinião de Gilmar Mendes a tese se torna plenamente aceitável na medida em que os poderes do Estado devem ser harmônicos entre si, devendo, portanto, trabalhar de maneira ativa para a melhor elaboração das leis na sociedade.

Na entrevista, indagado como o Supremo pode representar a sociedade, Mendes afirmou que enquanto os parlamentares representam a população pelo voto que recebem, o STF faz a "representação argumentativa" da sociedade. A tese é do filósofo alemão Robert Alexy para quem os tribunais corrigem distorções do Legislativo. Segundo Alexy, o Parlamento representa o cidadão politicamente e as Supremas Cortes o fazem argumentativamente.

Essa representação pela argumentação tem sido utilizada com força pelo STF nos últimos quatro anos e pressupõe a participação ativa dos “amicus curie”, advogados públicos e privados, fazendo do Tribunal “um espaço democrático, aberto à reflexão e à argumentação jurídica e moral, com ampla repercussão na coletividade e nas instituições democráticas." É com essa participação que se dá a legitimidade democrática do STF.

Por outro lado, aponta Gilmar Mendes um déficit nas decisões tomadas pelo Legislativo: a falta de argumentação. O Congresso não precisa necessariamente fundamentar as suas decisões. "Há uma cobrança de racionalidade dos parlamentares, mas ela não ocorre necessariamente", explicou ao Valor. "Isso é o contrário do que acontece entre nós", disse referindo-se ao STF. "As nossas decisões só ganham peso se conseguem convencer." De fato, no Supremo, não é possível vencer uma votação sem convencer os ministros. No Congresso, a diretriz principal é vencer, e não convencer.

Essa ausência de argumentação no Congresso leva, segundo Mendes, a distorções. Como exemplo, ele cita um projeto de lei aprovado neste ano que transfere o controle dos cartórios extrajudiciais, hoje, em poder da Justiça, para os Executivos dos Estados. O projeto permitiria a transferência de mais de R$ 4 bilhões anuais, movimentados por estes cartórios, a pessoas delegadas pelos Estados. O texto só não foi sancionado na semana passada porque o Conselho Nacional de Justiça (CNJ, presidido por Mendes) interveio, formalizando um pedido de veto à Presidência da República. "Se este projeto fosse aprovado, o Supremo derrubaria, pois ele contraria a Constituição", justificou Mendes. "O Congresso precisa desenvolver uma racionalidade argumentativa", pediu.

A omissão legislativa pode ser dividida, segundo Mendes, em duas vertentes. Primeiro, a omissão absoluta do Congresso, quando há falta de lei, como no caso das greves dos servidores. E a omissão parcial, quando a lei não cumpre todas as exigências da Constituição. "No caso da greve, será que o tribunal exagerou ou a sociedade estava a reclamar uma regulamentação?", perguntou o presidente do STF. Na época em que o tribunal julgou a greve dos servidores, o país vivia o "apagão aéreo", com constantes paralisações de controladores de vôo. Além disto, várias categorias ameaçavam cruzar os braços, com risco à prestação de outros serviços públicos. O que o Supremo fez, na visão de Mendes, foi dar mecanismos para, em havendo greve de servidores, se ter regras claras de procedimentos.

"E no caso da infidelidade partidária era razoável o que estava acontecendo?", questionou Mendes, sobre os episódios em que o Executivo cooptava os integrantes dos partidos de menor expressão de modo a garantir maioria no Congresso.

O presidente do STF ressalta que, apesar das críticas quanto à decisão que deu novo sentido à fidelidade partidária, o tribunal foi bastante elogiado pelo Congresso ao interferir em outros assuntos. "Há casos em que o STF valorizou o papel do Congresso", disse ele, lembrando da decisão que garantiu o direito das minorias do Parlamento abrir CPIs e de outra que impôs limites à edição de medidas provisórias que abriam créditos extraordinários no orçamento. "As críticas são fundamentais, até para ficarmos advertidos, mas temos que reconhecer que há casos que pedem uma intervenção do tribunal."


3 comentários:

Prof. Ribas disse...

O Professor Farlei Martins Riccio postou uma excelente sintese do pensamento do Presidente do STF, Gilmar Ferreira Mendes da sua entrevista (veja abaixo) publicada no Jornal O Valor de 9 de junho de 2008. Não sei como podemos agrademos o esforço do citado docente. Na verdade, a categoria de "representante argumentativo" consta da obra de Robert Alexy Teoría del Discuros y Drechos Constitucionales (catedra Ernesto Garzón Valdés 2004) Mexico, DF: Distribuciones Fontamara, primeira reimpressão, 2007 (vide especificamente páginas 97 a 101). É importante lembrar que o Grupo Dossiê Justiça (para formar futuramaente o Observatório da Justica Brasileira) integrado pelos professores da Unb e UFRJ, destacando os docentes e pesquisadores dessa última IES, apresentaram na reunião patrocinada pela Secretaria da Reforma do Judiciário (responsável pela parte financeira do mencionado projeto), no dia 9 de maio de 2008, as suas conclusões ao Ministro da Justiça Tarso Genro. Uma das conclusões dos professores pesquisadores e alunos bolsistas da UFRJ de Direito naquela mencionada reunião com base nos slides de power point exibidos é de que o acesso à justiça ao STF se viabiliza por essa categoria "representante argumentativo". Fomos, assim, pioneiros nessa discussão levantada pelo Presidente do STF Gilmar Ferreira Mendes na entrevista resumida pelo Prof Farlei Martins Riccio e na sua integra abaixo.




Para o presidente do STF, tribunal supre deficiências do Legislativo
Juliano Basile, de Brasília
09/06/2008


Mendes: "É uma tendência quase geral. Os tribunais mandam o Parlamento complementar a lei e este último obedece"
A inovação mais importante do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento das pesquisas com células-tronco não diz respeito às pesquisas, nem ao início da vida e tampouco à separação entre igreja e Estado. O maior avanço daquele julgamento foi o passo adiante do presidente da Corte, ministro Gilmar Mendes, no sentido de declarar o tribunal como "Casa do povo" para suprir as deficiências do poder Legislativo, o Congresso Nacional.

A tese é bastante polêmica se vista do ponto de vista estrito da necessidade de separação entre os três Poderes. Por outro lado, se torna plenamente aceitável, na visão de Mendes, ao se verificar que os Poderes também devem ser harmônicos entre si e, portanto, trabalhar de maneira ativa para a melhor elaboração das leis na sociedade.

"Os tribunais acabam corrigindo o Legislativo", afirmou Mendes ao Valor, por telefone, da Lituânia, onde participou de um encontro internacional de Supremas Cortes, na semana passada. No evento, 39 presidentes de Supremos discutiram o problema da omissão legislativa e a maioria concluiu que, quando as leis são falhas perante os princípios centrais da Constituição cabe, sim, a intervenção dos tribunais. "É uma tendência quase geral no mundo", constatou o presidente do Supremo brasileiro. "Os tribunais mandam o Parlamento complementar a lei e este último obedece."

Foi justamente o que Mendes e outros quatro ministros queriam fazer no caso da Lei de Biossegurança, que autoriza as pesquisas com embriões. Eles defenderam a manutenção do texto que permite o uso de células-tronco, mas queriam aplicar nova interpretação ao seu teor de modo a impor condicionantes ao uso de embriões pelos cientistas, como a criação de um órgão federal para fiscalizar. "Estamos numa nova fase histórica deste STF no qual esta casa assumiu um novo protagonismo", justificou, na ocasião, o ministro Ricardo Lewandowski. "Então, me parece adequado impor as condicionantes para as pesquisas porque a lei é extremamente vaga e tecnicamente imprecisa", completou. Lewandowski citou outros exemplos em que o STF "tem admitido condicionantes quase entrando no campo do legislador": a imposição da lei de greve do setor privado para as paralisações do setor público e a interpretação de que ao mudar de partido, sem justificativas plausíveis, após eleito, o político perde o seu mandato.

A imposição de condicionantes ao uso de embriões acabou não emplacando não por causa de eventual interferência no Congresso, mas porque seis ministros acharam que a Lei de Biossegurança é constitucional e não necessita de aperfeiçoamentos. Apenas um ministro protestou contra a possibilidade de interferência na lei: "Há o risco de redesenhar a norma em exame assumindo o Supremo o papel de legislador positivo" , advertiu Marco Aurélio Mello. "É de todo impróprio o STF, ao julgar, fazer recomendações. Não somos órgão de aconselhamento", completou.

Como o Supremo pode representar a sociedade? Mendes afirma que, enquanto os parlamentares representam a população pelo voto que recebem, o STF faz a "representação argumentativa" da sociedade. A tese é do filósofo alemão Robert Alexy para quem os tribunais corrigem distorções do Legislativo. Segundo Alexy, o Parlamento representa o cidadão politicamente e as Supremas Cortes o fazem argumentativamente.

Essa representação pela argumentação tem sido utilizada com força pelo STF nos últimos quatro anos. Como ela funciona? Antes de levar grandes questões a julgamento, o tribunal recebe todo o tipo de argumentação através de entidades, associações, advogados públicos e privados. Assim, cada julgamento se tornou um embate onde as mais diversas correntes se manifestam. Durante o caso das células-tronco, Gilmar Mendes foi bastante específico neste ponto. Ele citou a realização de audiências públicas para ouvir a população, a atuação do Ministério Público - segundo ele, o representante da sociedade perante o tribunal -, a advocacia pública - representada pela AGU - e a advocacia privada - na qual foram ouvidos representantes da igreja e dos institutos de pesquisa - e, por fim, a presença dos "amicus curie". Os "amicus", ou "amigos da Corte" são entidades interessadas no julgamento que obtêm espaço no tribunal para manifestarem a sua posição. É o caso da Confederação Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) ou do Movimento em Prol da Vida, favorável às pesquisas com embriões.

Os "amicus" têm atuação crescente no STF desde 2004, quando o então presidente da Corte, Nelson Jobim, criou a pauta organizada de julgamentos de modo a convocar todos os interessados num determinado assunto para que se manifestem antes da decisão. Isso fez com que o STF passasse a julgar mais questões de interesse geral do que temas restritos às partes individuais de cada processo. Para Mendes, a participação de cada um destes entes faz do STF "um espaço democrático". "Um espaço aberto à reflexão e à argumentação jurídica e moral, com ampla repercussão na coletividade e nas instituições democráticas." É com essa participação que se dá a visão do STF como representante do povo.

Na Lituânia, Mendes disse que, quando o Congresso se omite, torna-se um dever do Judiciário suprir este lacuna. Ele apontou que há um déficit nas decisões tomadas pelo Legislativo: a falta de argumentação. O Congresso não precisa necessariamente fundamentar as suas decisões. "Há uma cobrança de racionalidade dos parlamentares, mas ela não ocorre necessariamente", explicou ao Valor. "Isso é o contrário do que acontece entre nós", disse referindo-se ao STF. "As nossas decisões só ganham peso se conseguem convencer." De fato, no Supremo, não é possível vencer uma votação sem convencer os ministros. No Congresso, a diretriz principal é vencer, e não convencer.

Essa ausência de argumentação no Congresso leva, segundo Mendes, a distorções. Como exemplo, ele cita um projeto de lei aprovado neste ano que transfere o controle dos cartórios extrajudiciais, hoje, em poder da Justiça, para os Executivos dos Estados. O projeto permitiria a transferência de mais de R$ 4 bilhões anuais, movimentados por estes cartórios, a pessoas delegadas pelos Estados. O texto só não foi sancionado na semana passada porque o Conselho Nacional de Justiça (CNJ, presidido por Mendes) interveio, formalizando um pedido de veto à Presidência da República. "Se este projeto fosse aprovado, o Supremo derrubaria, pois ele contraria a Constituição", justificou Mendes. "O Congresso precisa desenvolver uma racionalidade argumentativa", pediu.

A omissão legislativa pode ser dividida, segundo Mendes, em duas vertentes. Primeiro, a omissão absoluta do Congresso, quando há falta de lei, como no caso das greves dos servidores. E a omissão parcial, quando a lei não cumpre todas as exigências da Constituição. "No caso da greve, será que o tribunal exagerou ou a sociedade estava a reclamar uma regulamentação?", perguntou o presidente do STF. Na época em que o tribunal julgou a greve dos servidores, o país vivia o "apagão aéreo", com constantes paralisações de controladores de vôo. Além disto, várias categorias ameaçavam cruzar os braços, com risco à prestação de outros serviços públicos. O que o Supremo fez, na visão de Mendes, foi dar mecanismos para, em havendo greve de servidores, se ter regras claras de procedimentos.

"E no caso da infidelidade partidária era razoável o que estava acontecendo?", questionou Mendes, sobre os episódios em que o Executivo cooptava os integrantes dos partidos de menor expressão de modo a garantir maioria no Congresso.

O presidente do STF ressalta que, apesar das críticas quanto à decisão que deu novo sentido à fidelidade partidária, o tribunal foi bastante elogiado pelo Congresso ao interferir em outros assuntos. "Há casos em que o STF valorizou o papel do Congresso", disse ele, lembrando da decisão que garantiu o direito das minorias do Parlamento abrir CPIs e de outra que impôs limites à edição de medidas provisórias que abriam créditos extraordinários no orçamento. "As críticas são fundamentais, até para ficarmos advertidos, mas temos que reconhecer que há casos que pedem uma intervenção do tribunal."

Prof. Ribas disse...

O Professor Farlei Martins Riccio postou uma excelente sintese do pensamento do Presidente do STF, Gilmar Ferreira Mendes da sua entrevista (veja abaixo) publicada no Jornal O Valor de 9 de junho de 2008. Não sei como podemos agrademos o esforço do citado docente. Na verdade, a categoria de "representante argumentativo" consta da obra de Robert Alexy Teoría del Discuros y Drechos Constitucionales (catedra Ernesto Garzón Valdés 2004) Mexico, DF: Distribuciones Fontamara, primeira reimpressão, 2007 (vide especificamente páginas 97 a 101). É importante lembrar que o Grupo Dossiê Justiça (para formar futuramaente o Observatório da Justica Brasileira) integrado pelos professores da Unb e UFRJ, destacando os docentes e pesquisadores dessa última IES, apresentaram na reunião patrocinada pela Secretaria da Reforma do Judiciário (responsável pela parte financeira do mencionado projeto), no dia 9 de maio de 2008, as suas conclusões ao Ministro da Justiça Tarso Genro. Uma das conclusões dos professores pesquisadores e alunos bolsistas da UFRJ de Direito naquela mencionada reunião com base nos slides de power point exibidos é de que o acesso à justiça ao STF se viabiliza por essa categoria "representante argumentativo". Fomos, assim, pioneiros nessa discussão levantada pelo Presidente do STF Gilmar Ferreira Mendes na entrevista resumida pelo Prof Farlei Martins Riccio e na sua integra abaixo.




Para o presidente do STF, tribunal supre deficiências do Legislativo
Juliano Basile, de Brasília
09/06/2008


Mendes: "É uma tendência quase geral. Os tribunais mandam o Parlamento complementar a lei e este último obedece"
A inovação mais importante do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento das pesquisas com células-tronco não diz respeito às pesquisas, nem ao início da vida e tampouco à separação entre igreja e Estado. O maior avanço daquele julgamento foi o passo adiante do presidente da Corte, ministro Gilmar Mendes, no sentido de declarar o tribunal como "Casa do povo" para suprir as deficiências do poder Legislativo, o Congresso Nacional.

A tese é bastante polêmica se vista do ponto de vista estrito da necessidade de separação entre os três Poderes. Por outro lado, se torna plenamente aceitável, na visão de Mendes, ao se verificar que os Poderes também devem ser harmônicos entre si e, portanto, trabalhar de maneira ativa para a melhor elaboração das leis na sociedade.

"Os tribunais acabam corrigindo o Legislativo", afirmou Mendes ao Valor, por telefone, da Lituânia, onde participou de um encontro internacional de Supremas Cortes, na semana passada. No evento, 39 presidentes de Supremos discutiram o problema da omissão legislativa e a maioria concluiu que, quando as leis são falhas perante os princípios centrais da Constituição cabe, sim, a intervenção dos tribunais. "É uma tendência quase geral no mundo", constatou o presidente do Supremo brasileiro. "Os tribunais mandam o Parlamento complementar a lei e este último obedece."

Foi justamente o que Mendes e outros quatro ministros queriam fazer no caso da Lei de Biossegurança, que autoriza as pesquisas com embriões. Eles defenderam a manutenção do texto que permite o uso de células-tronco, mas queriam aplicar nova interpretação ao seu teor de modo a impor condicionantes ao uso de embriões pelos cientistas, como a criação de um órgão federal para fiscalizar. "Estamos numa nova fase histórica deste STF no qual esta casa assumiu um novo protagonismo", justificou, na ocasião, o ministro Ricardo Lewandowski. "Então, me parece adequado impor as condicionantes para as pesquisas porque a lei é extremamente vaga e tecnicamente imprecisa", completou. Lewandowski citou outros exemplos em que o STF "tem admitido condicionantes quase entrando no campo do legislador": a imposição da lei de greve do setor privado para as paralisações do setor público e a interpretação de que ao mudar de partido, sem justificativas plausíveis, após eleito, o político perde o seu mandato.

A imposição de condicionantes ao uso de embriões acabou não emplacando não por causa de eventual interferência no Congresso, mas porque seis ministros acharam que a Lei de Biossegurança é constitucional e não necessita de aperfeiçoamentos. Apenas um ministro protestou contra a possibilidade de interferência na lei: "Há o risco de redesenhar a norma em exame assumindo o Supremo o papel de legislador positivo" , advertiu Marco Aurélio Mello. "É de todo impróprio o STF, ao julgar, fazer recomendações. Não somos órgão de aconselhamento", completou.

Como o Supremo pode representar a sociedade? Mendes afirma que, enquanto os parlamentares representam a população pelo voto que recebem, o STF faz a "representação argumentativa" da sociedade. A tese é do filósofo alemão Robert Alexy para quem os tribunais corrigem distorções do Legislativo. Segundo Alexy, o Parlamento representa o cidadão politicamente e as Supremas Cortes o fazem argumentativamente.

Essa representação pela argumentação tem sido utilizada com força pelo STF nos últimos quatro anos. Como ela funciona? Antes de levar grandes questões a julgamento, o tribunal recebe todo o tipo de argumentação através de entidades, associações, advogados públicos e privados. Assim, cada julgamento se tornou um embate onde as mais diversas correntes se manifestam. Durante o caso das células-tronco, Gilmar Mendes foi bastante específico neste ponto. Ele citou a realização de audiências públicas para ouvir a população, a atuação do Ministério Público - segundo ele, o representante da sociedade perante o tribunal -, a advocacia pública - representada pela AGU - e a advocacia privada - na qual foram ouvidos representantes da igreja e dos institutos de pesquisa - e, por fim, a presença dos "amicus curie". Os "amicus", ou "amigos da Corte" são entidades interessadas no julgamento que obtêm espaço no tribunal para manifestarem a sua posição. É o caso da Confederação Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) ou do Movimento em Prol da Vida, favorável às pesquisas com embriões.

Os "amicus" têm atuação crescente no STF desde 2004, quando o então presidente da Corte, Nelson Jobim, criou a pauta organizada de julgamentos de modo a convocar todos os interessados num determinado assunto para que se manifestem antes da decisão. Isso fez com que o STF passasse a julgar mais questões de interesse geral do que temas restritos às partes individuais de cada processo. Para Mendes, a participação de cada um destes entes faz do STF "um espaço democrático". "Um espaço aberto à reflexão e à argumentação jurídica e moral, com ampla repercussão na coletividade e nas instituições democráticas." É com essa participação que se dá a visão do STF como representante do povo.

Na Lituânia, Mendes disse que, quando o Congresso se omite, torna-se um dever do Judiciário suprir este lacuna. Ele apontou que há um déficit nas decisões tomadas pelo Legislativo: a falta de argumentação. O Congresso não precisa necessariamente fundamentar as suas decisões. "Há uma cobrança de racionalidade dos parlamentares, mas ela não ocorre necessariamente", explicou ao Valor. "Isso é o contrário do que acontece entre nós", disse referindo-se ao STF. "As nossas decisões só ganham peso se conseguem convencer." De fato, no Supremo, não é possível vencer uma votação sem convencer os ministros. No Congresso, a diretriz principal é vencer, e não convencer.

Essa ausência de argumentação no Congresso leva, segundo Mendes, a distorções. Como exemplo, ele cita um projeto de lei aprovado neste ano que transfere o controle dos cartórios extrajudiciais, hoje, em poder da Justiça, para os Executivos dos Estados. O projeto permitiria a transferência de mais de R$ 4 bilhões anuais, movimentados por estes cartórios, a pessoas delegadas pelos Estados. O texto só não foi sancionado na semana passada porque o Conselho Nacional de Justiça (CNJ, presidido por Mendes) interveio, formalizando um pedido de veto à Presidência da República. "Se este projeto fosse aprovado, o Supremo derrubaria, pois ele contraria a Constituição", justificou Mendes. "O Congresso precisa desenvolver uma racionalidade argumentativa", pediu.

A omissão legislativa pode ser dividida, segundo Mendes, em duas vertentes. Primeiro, a omissão absoluta do Congresso, quando há falta de lei, como no caso das greves dos servidores. E a omissão parcial, quando a lei não cumpre todas as exigências da Constituição. "No caso da greve, será que o tribunal exagerou ou a sociedade estava a reclamar uma regulamentação?", perguntou o presidente do STF. Na época em que o tribunal julgou a greve dos servidores, o país vivia o "apagão aéreo", com constantes paralisações de controladores de vôo. Além disto, várias categorias ameaçavam cruzar os braços, com risco à prestação de outros serviços públicos. O que o Supremo fez, na visão de Mendes, foi dar mecanismos para, em havendo greve de servidores, se ter regras claras de procedimentos.

"E no caso da infidelidade partidária era razoável o que estava acontecendo?", questionou Mendes, sobre os episódios em que o Executivo cooptava os integrantes dos partidos de menor expressão de modo a garantir maioria no Congresso.

O presidente do STF ressalta que, apesar das críticas quanto à decisão que deu novo sentido à fidelidade partidária, o tribunal foi bastante elogiado pelo Congresso ao interferir em outros assuntos. "Há casos em que o STF valorizou o papel do Congresso", disse ele, lembrando da decisão que garantiu o direito das minorias do Parlamento abrir CPIs e de outra que impôs limites à edição de medidas provisórias que abriam créditos extraordinários no orçamento. "As críticas são fundamentais, até para ficarmos advertidos, mas temos que reconhecer que há casos que pedem uma intervenção do tribunal."

rachel disse...

É importante, em termos de enquadramento teórico, pensarmos nas decisões do Supremo à luz do pragmatismo jurídico -- não no sentido "posneriano", mas recorrendo aos ensinamento de Holmes, para quem "o direito cresce"!