Visões sobre o ativismo judicial

O aluno da disciplina de Direito Processual Constitucional do Ibmecrj Eduardo Vals Pereira envia a entrevista do Prof Lenio Streck em circulação no Consultor Jurídico de 15 de março de 2009. É importante que leiam a obra Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal do qual eu sou um dos autores publicado pela Editora Juruá em 13 de março de 2009.
Sempre que se abre uma vaga no Supremo Tribunal Federal, o nome do procurador de Justiça do Rio Grande do Sul Lênio Streck aparece na lista de candidatos ao posto. Streck não foi escolhido pelo presidente Lula, mas continua cotado para ocupar um cargo na cúpula do Judiciário, e tem méritos para isso. Lênio Streck é um estudioso do Direito.

Para ele, um dos grandes problemas hoje do Judiciário, a histórica morosidade da Justiça, é causado pela ânsia do juiz de ir além do que diz a lei e fazer prevalecer a sua consciência. Essa criatividade é ainda uma herança do período de ditadura pelo qual passou o Brasil. Na explicação de Streck, como o cidadão quase não tinha direitos antes da Constituição de 1988, os juízes tinham de usar de todo conhecimento e imaginação para encontrar brechas e contornar o autoritarismo legal.

Vinte anos depois, os juízes ainda não se acostumaram com a lei prevendo tantos direitos para o cidadão. “Os juízes, que agora deveriam aplicar a Constituição e fazer a filtragem das leis inconstitucionais, passaram a achar que sabiam mais do que o constituinte. Saímos da estagnação para o ativismo.” Para Lênio Streck, o ativismo é ruim. É ele que leva o Judiciário a emitir tantas decisões contraditórias. A isso, o procurador dá o nome de “Justiça lotérica”.

Lênio Streck tem 53 anos e é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul. Tem pós-doutorado em Direito pela Universidade de Lisboa e duas dezenas de livros publicados. Em entrevista para a Consultor Jurídico, ele elogiou a Constituição de 1988: “É a mais democrática do mundo e a que mais possui mecanismos de acesso à Justiça. É a mais adequada a países de modernidade tardia, como o Brasil”.

Streck lamenta, no entanto, o fato de a Constituição ser ignorada pelas instituições empenhadas em combater o crime. “Tivemos que esperar o STF nos dizer aquilo que os demais juízes e tribunais da federação deveriam estar fazendo há muito tempo.” Ele refere-se à garantia dos direitos fundamentais de cada cidadão.

Leia a entrevista:

ConJur — O nome do senhor já foi cotado para integrar o STF. Espera ainda um dia se tornar ministro da corte?
Lênio Streck — Ser lembrado para ser juiz da suprema corte já é uma honra em um país com tantos bons advogados, professores, juízes e membros do Ministério Público. O convite para fazer parte da suprema corte é o único que um jurista não pode recusar. Sempre se está à disposição. Mais do que a vontade de ocupar uma cadeira do STF, trata-se de um dever de servir à pátria. Creio que o presidente da República terá cada vez mais dificuldades para a escolha, mas se trata de um bom problema porque a comunidade jurídica coloca hoje à disposição do presidente uma plêiade de juristas que preenchem os requisitos constitucionais para ser juiz do STF.

ConJur — Como o senhor avalia a atual composição do Supremo?
Lênio Streck — Não me cabe, por razões óbvias, tecer juízo de mérito acerca dos integrantes do STF. A grande questão a ser discutida diz respeito ao modo como se dá a composição do Supremo. Hoje, é o presidente quem indica, mas é preciso pensar, talvez a partir da experiência dos tribunais constitucionais, um modo de democratizar o processo de indicação, o que não significa compactuar com qualquer tipo de corporativismo das instituições, mas sim romper com uma prática cujas origens ainda remetem à monarquia.

ConJur — O número de processos julgados pelo STF caiu graças à Súmula Vinculante e à Repercussão Geral. O senhor acredita que essa diminuição é positiva?
Lênio Streck — A diminuição, sem dúvida, é positiva. A Súmula Vinculante não é boa nem má. É um componente importantíssimo para preservar a integridade e a coerência do Direito, além de colocar o selo jurídico em conquistas da sociedade. Mas, será um problema sempre que a comunidade jurídica pretender aplicá-la sem o contexto e sem a fundamentação. O advento da Súmula Vinculante não significou a morte dos casos concretos. Não matou a hermenêutica por uma razão singela: nenhuma norma jurídica (e a Súmula Vinculante é uma norma) consegue abarcar todas as futuras hipóteses de aplicação. A súmula, como qualquer lei, não dispensa uma fundamentação detalhada.

ConJur — Há um descrédito no Judiciário por parte da sociedade?
Lênio Streck — O Judiciário, historicamente, tem ficado em dívida para com a sociedade. Antes da Constituição Federal de 1988, praticamente não tínhamos Direito, mas apenas uma Constituição que era um arremedo. O Direito era ruim e carente de legitimidade. Por isso, apostávamos na criatividade voluntarista dos juízes, buscando nas brechas da institucionalidade um modo de contornar o autoritarismo legal, visto que esse era o espaço que restava aos juristas no regime de exceção. Lutávamos, à época, para que os juízes não fossem a boca da lei. Quando veio a Constituição de 1988, levamos um tempo para nos recuperarmos dessa espécie de ressaca hermenêutica.

ConJur — E estamos recuperados já?
Lênio Streck — Não totalmente. Os juízes (e a doutrina também é culpada), que agora deveriam aplicar a Constituição e fazer filtragem das leis ruins, quer dizer, aquelas inconstitucionais, passaram a achar que sabiam mais do que o constituinte. Saímos, assim, de uma estagnação para um ativismo, entendido como a substituição do Direito por juízos subjetivos do julgador. Além disso, caímos em uma espécie de pan-principiologismo, isto é, quando não concordamos com a lei ou com a Constituição, construímos um princípio. Pergunto: se estamos de acordo que princípio é norma (e tem mais de 200 teses de doutorado dizendo isso), o que fazer com um princípio como o da cooperação processual, da monogamia, da situação excepcional consolidada ou da confiança no juiz da causa? Há até um princípio denominado de moderação, utilizado para reduzir honorários.

ConJur — Os princípios estão substituindo as leis?
Lênio Streck — A era dos princípios não veio para transformar o Direito em um império de decisões baseadas na consciência individual de cada julgador. Princípios têm a função de resgatar o mundo prático no Direito. Por outro lado, decisionismos e/ou ativismos não são bons para a democracia. Se cada um decide como quer, os tribunais — mormente o STJ e o STF — acabam entulhados de processos. No fundo, a repercussão geral e as súmulas são uma resposta darwiniana a uma espécie de estado de natureza hermenêutico que criamos. Veja só: se fundamentarmos cada decisão até o limite, teremos uma maior accountabillity [prestação de contas em cada decisão]. Mais: se anulássemos decisões mal fundamentadas, não teríamos essa proliferação de embargos declaratórios. Sugiro, portanto, que cumpramos o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal [estabelece que os julgamentos têm que ser públicos e as decisões, fundamentadas] que, antes de ser um direito, é um dever fundamental do juiz.

ConJur — O Supremo tem sido alvo de críticas da sociedade por garantir direitos fundamentais de quem é taxado de bandido. Por que a sociedade não entende o que a corte decide?
Lênio Streck — Um exemplo ilustra bem isso: a Súmula Vinculante 11 [que regulamenta o uso das algemas]. Ela simboliza a má compreensão de muitas decisões do STF, tomadas em favor da democracia e da liberdade. A Suprema Corte dos Estados Unidos, quando comandada pelo juiz Earl Warren, sofreu muitas críticas pelas suas avançadas decisões em questões ligadas à discriminação racial. A corte Mendes – é impossível não falar assim, porque o STF assumiu um novo ritmo sob a presidência de Gilmar Mendes – também sofre esse tipo de críticas. Muitos disseram que a súmula das algemas era vaga, extensa, inaplicável e absurda. Ora, ela preconizou prudência no manejo das algemas. Veio para retirar a arbitrariedade do algemador. Do verbete, deve-se extrair o seguinte princípio: “algemas são excepcionais e, ainda quando necessárias, o seu uso deve preservar os direitos fundamentais”. Não teremos jamais um método seguro para a aplicação da Súmula 11, e tampouco de outras súmulas, mas teremos um maior respeito aos direitos fundamentais. Isso é o que diz a Súmula Vinculante 11.

ConJur — Ainda assim, o Judiciário é mal compreendido.
Lênio Streck — Claro que nem sempre o STF acerta. A importância de muitas das decisões mais recentes será reconhecida com o passar do tempo. Quanto mais praticarmos a democracia, mais saberemos jogar o seu jogo e respeitar as suas regras. Outra decisão que levará tempo para ser absorvida e entendida é a que diz respeito ao princípio da presunção da inocência, na qual o STF, embora aplicando stricto sensu a Constituição, corre o risco de se transformar em fiscal das decisões de primeiro e segundo graus, transformando-se em uma terceira ou quarta instância, o que é inconcebível. Esse day after exigirá da corte um cuidado especial para não banalizar os institutos do Habeas Corpus e da Reclamação. De todo modo, veja-se a dificuldade de fazer Direito no Brasil. Quando o STF propõe avanços, não raras vezes é mal-compreendido.

ConJur — É possível equilibrar as garantias individuais com o combate ao crime organizado?
Lênio Streck — Não se combate a alta criminalidade violando direitos fundamentais. Esse é o recado que o STF vem dando às instituições. Talvez nisso já resida um problema: tivemos que esperar o STF nos dizer aquilo que os demais juízes e tribunais da federação já deveriam estar fazendo há muito tempo. Trata-se de um desafio às instituições encarregadas de enfrentar a criminalidade. Não podemos confundir as garantias processuais, que são inegociáveis, com a feição que deve ter o Direito Penal. Ora, é possível tornar mais rígido o Direito Penal sem enfraquecer o processo penal. Cometemos um equívoco quando, em nome da luta contra o crime, atacamos as garantias processuais. É evidente que não se enfrenta o crime organizado, colarinho branco, etc., apenas com Direito Penal, mas o Direito Penal é a interdição necessária em uma sociedade democrática. Ele representa o interdito entre civilização e barbárie. Mas, convenhamos: enquanto convivermos com uma legislação que trata do mesmo modo um furto qualificado e uma lavagem de dinheiro, pouca chance temos de avançar.

ConJur — É necessário, então, uma reforma na legislação?
Lênio Streck — A pergunta é: quem, de fato, quer encarar uma reforma legislativa, com um efetivo reenquadramento dos tipos penais de acordo com a Constituição? Juristas e parlamentares querem, de fato, acabar com uma anomalia do tipo que permite que o crime de sonegação de tributos tenha uma pena menor que a de um furto cometido por duas pessoas? Sou um pouco cético. Penso que ainda não conseguimos superar o modelo liberal-individualista-estamental do Direito Penal. Digo estamental, homenageando Raimundo Faoro, para quem o Brasil não tem efetivamente classes sociais, mas, sim, estamentos. E esses estamentos protegem-se. No Brasil, não é apenas retórica a frase dita por um camponês salvadorenho a seu advogado, que peço desculpas para repetir pena enésima vez: La ley es como la serpiente; solo pica a los descalzos.

ConJur — A Constituição Federal de 1988 ainda é atual?
Lênio Streck — Sem dúvida que sim. É também a mais democrática do mundo. Inclusive é a que mais possui mecanismos de acesso à Justiça. É interessante ver o ar de surpresa dos portugueses, espanhóis, italianos e alemães quando se fala, por exemplo, em Ação Civil Pública, Ação Popular, Mandado de Injunção, Mandado de Segurança, liminar em ADI. Por lá não tem isso. A Constituição de 1988 pode até mesmo não ser a ideal, mas é adequada a países de modernidade tardia, como o Brasil. Trata-se de uma Constituição compromissória e social. Tem sido acusada de intervencionista, mas, paradoxalmente, a crise mundial faz com que, hoje, se verifique um retorno à regulação. Os governos mundiais estão ressuscitando lorde Keynes. Por isso, nossa Constituição tem muito ainda a oferecer. Para mim, a Constituição é um instrumento da soberania democrática para além da clássica organização procedimental das instituições. Ela substancializa esses procedimentos, constituindo-se em uma garantia para evitar a usurpação da soberania popular por parte de instituições públicas ou privadas.

ConJur — Mas a Constituição ainda não é integralmente aplicada. Como chegar a isso?
Lênio Streck — Não é fácil alcançar a efetividade da Constituição. Há setores da sociedade que apostam apenas nas partes nobres e bondosas da carta. Por exemplo, para os setores hegemônicos da economia, a Constituição é boa quando trata de incentivos fiscais, de ajuste fiscal. Todavia, é ruim quando trata dos direitos sociais: saúde, educação, etc.. Por ser o elo que une Direito e Política, a Constituição deve ser entendida como um casamento social: na alegria e na tristeza. Às vezes, não diz tudo o que a gente quer. Outras vezes, diz mais do que gostaríamos. É exatamente por isso que ela possui cláusulas pétreas: para evitar que os descontentes queiram mudar as regras a qualquer momento do jogo.

ConJur — O fato de a Constituição tratar de quase tudo não transforma o Supremo, responsável pela carta, em um super poder?
Lênio Streck — A Constituição é analítica em face do contexto histórico em que foi editada. A desconfiança para com o legislador ordinário e para com o próprio Poder Executivo fez com que fossem colocados no texto da Constituição direitos que até então o Brasil nem sonhava alcançar. Por isso, o processo constituinte foi ruptural. Ao lado de direitos em abundância, também foram aumentadas as formas de acesso à Justiça. Resultado: quanto mais detalhada a Constituição, menor a liberdade de conformação do legislador. E, na medida em que aumentam as demandas por direitos, cresce o papel do Judiciário. Numa palavra: a intervenção do Judiciário é produto do espaço concedido pela política.

ConJur — Quais são as conseqüências dessa intervenção?
Lênio Streck — A analiticidade da Constituição e as demandas por mais leis e pela realização imediata de direitos junto ao Judiciário tiveram e têm conseqüências cada vez maiores. Com isso, tudo se judicializa. Na ponta final, ao invés de se mobilizar e buscar seus direitos por outras vias (organização, pressões políticas, etc.), o cidadão vai direto ao Judiciário, que se transforma em um grande guichê de reclamações da sociedade. Ora, democracia não é apenas direito de reclamar judicialmente alguma coisa. Por isso é que cresce a necessidade de se controlar a decisão dos juízes e tribunais, para evitar que estes substituam o legislador. E nisso se inclui o STF, que não é — e não deve ser — um super poder.

ConJur — Mas como evitar que tudo acabe no Supremo, se quase todos os assuntos esbarram na Constituição?
Lênio Streck — Há uma lenda de que o STF tem o direito de errar por último. Ocorre que, em uma democracia, quando o STF erra, essa decisão deve sofrer uma forte censura por parte da doutrina e da opinião pública. Ronald Dworkin tem razão quando diz que a interpretação do juiz deve ser constrangida pelo princípio da coerência normativa face à história do seu direito e da sua cultura jurídica. Entenda-se bem esse constrangido: Dworkin fala em have a duty. Há uma obrigação institucional de manter a integridade do direito. E isso também se aplica às decisões da suprema corte brasileira e de qualquer país democrático. Há, assim, uma co-responsabilidade hermenêutico-social entre o STF e a sociedade. Lamentavelmente, parcela considerável da doutrina no Brasil está se especializando, cada vez mais, em obras que apenas reproduzem ementários jurisprudenciais, espécie de discurso jurídico prêt-à-porter.

ConJur — O Judiciário brasileiro é marcado por decisões contraditórias. A legislação brasileira é tão aberta a interpretações ou é um processo natural de evolução da jurisprudência?
Lênio Streck — Leis com textura aberta não são exclusividade brasileira. Na redação de qualquer texto, é impossível escolher termos precisos que garantam a inexistência de dúvidas quanto à sua aplicação futura. Na verdade, trata-se de um problema filosófico: não há sinonímia perfeita. As palavras não refletem a essência das coisas. Uma lei ou súmula não prevêem — e tampouco poderiam prever — todas as hipóteses de aplicação.

ConJur — Então, por que há tantas decisões contraditórias?
Lênio Streck — O problema do que eu chamo de Justiça lotérica é outro: a desatenção e falta de comprometimento dos julgadores com as determinações constitucionais e, ainda, com a integridade e a coerência do Direito. O que ocorre é que, a partir da desculpa dos termos vagos, ambíguos ou de textura aberta, tomam-se decisões de conveniência ou com base em argumentos de política, de moral ou de economia. Acabamos por confundir a era dos princípios e a abertura semântica, que sempre existe, com autorização para uma livre atribuição de sentido, como se existisse um grau zero de sentido. Assim, enfraquece-se a autonomia do Direito e a doutrina. Um exemplo que ilustra bem esse já referido estado de natureza hermenêutico consiste numa conhecida decisão do então ministro Humberto Gomes de Barros, do STJ, na qual ele afirmou julgar de acordo com a sua consciência, sustentando que a doutrina deveria se amoldar ao pensamento dos membros do respectivo tribunal. Ora, se os juízes seguirem esse conselho — e parcela considerável parece que segue — quem segura o sistema?

ConJur — O juiz, então, não pode agir de acordo com suas convicções pessoais?
Lênio Streck — O cidadão tem sempre o direito fundamental de obter uma resposta adequada à Constituição, que não é a única e nem a melhor, mas simplesmente trata-se da resposta adequada à Constituição. Cada juiz tem convicções pessoais e ideologia própria, mas isso não significa que a decisão possa refletir esse subjetivismo. O juiz precisa usar uma fundamentação que demonstre que a decisão se deu por argumentos de princípio, e não de política, de moral ou convicções pessoais. A moral ou a política não corrigem o Direito. Juiz nenhum pode pensar assim. Haverá coerência se os mesmos princípios que foram aplicados nas decisões o forem para os casos idênticos. Aí sim estará assegurada a integridade do Direito.