O descumprimento de súmula vinculante

O jornal "Valor Econômico" de 20 de novembro de 2008 noticia sobre o problema da aferição de critério sobre a insalubridade e ocasionando a questão de descumprimento de súmula.
A Súmula Vinculante nº 4, do Supremo Tribunal Federal (STF), que estabelece que o salário mínimo não pode ser adotado como base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, tem se mostrado inaplicável, ao menos por enquanto. Ontem o Supremo negou uma liminar em uma reclamação ajuizada pelo Instituto Nacional de Administração Prisional (Inap) que contestava uma decisão da 1ª Vara do Trabalho de Cascavel, no Paraná, que contrariou a súmula ao fixar o mínimo como base de cálculo para o cálculo do adicional de insalubridade. Apesar de considerar inconstitucional essa forma de indexação, a ministra do Supremo, Cármen Lúcia, avaliou que ainda não há uma lei que discipline o tema.
Aprovada em maio, a Súmula Vinculante nº 4 considerou inconstitucional o artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que utilizava o salário mínimo na fórmula de cálculo. A súmula foi editada para recepcionar uma determinação prevista no artigo 7º da Constituição Federal - que entrou em vigor 45 anos depois da CLT -, que proíbe o uso do mínimo para esse fim. A incerteza no Poder Judiciário teve início porque a súmula do Supremo também determina que uma nova forma de cálculo não pode ser definida por meio de decisão judicial, mas apenas pelo Poder Legislativo, por meio de lei. Mas, na ausência de uma lei, o Tribunal Superior do trabalho (TST) editou a Súmula nº 228, segundo a qual o adicional deveria ser calculado com base no salário profissional. Essa súmula, no entanto, foi suspensa pelo Supremo.
Desde então, os magistrados da Justiça do Trabalho não sabem como determinar o cálculo do adicional de insalubridade em milhares de processos em curso, e nas decisões que se tem conhecimento até agora tem sido mantida a antiga forma de cálculo. Foi o que ocorreu no caso da reclamação julgada pela 1ª Vara do Trabalho de Cascavel, na qual o mínimo foi utilizado como base para o benefício. O Inap pleiteou, em uma liminar impetrada no Supremo, a suspensão da decisão da vara na parte em que se refere ao adicional, por entender que foi desrespeitada a Súmula Vinculante nº 4. Mas a corte entendeu que não houve descumprimento da súmula, uma vez que não houve edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade.
Na semana passada, o Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 2ª Região, em São Paulo, também adotou o mesmo entendimento da Justiça paranaense, embora por outro motivo. Ao julgar um recurso de uma empresa contra uma sentença de primeira instância que utilizou como forma de cálculo do adicional o piso salarial da categoria, o tribunal definiu o mínimo como base. Para o TRT, a Súmula nº 4 não se aplica ao adicional de insalubridade pois ele não representa nenhuma vantagem, e sim o pagamento de uma desvantagem, que é o trabalho em condições danosas à saúde.