A ampliação dos efeitos da modulação temporal

O jornal "Valor Econômico" de 20 de novembro de 2008 traz notícia bastante importante sobre a ampliação para outras instâncias do Poder Judiciário dos efeitos de modulação temporal a ser concretizado em declaração de inconstitucionalidade incidental.

TRF limita impactos de decisões judiciais
Com um entendimento inédito na Justiça federal, a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região vem aplicando uma versão adaptada do princípio da chamada "modulação" dos efeitos de decisões judiciais, regra utilizada até agora apenas pelo Supremo Tribunal Federal (STF). No caso do TRF, o tribunal limitou o impacto de um acórdão declarando a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, mas fixou sua aplicação apenas a partir do trânsito em julgado da decisão, ou seja, não deu efeito retroativo à sua declaração. Com isso, o contribuinte não ganhou o direito de receber de volta o que foi recolhido indevidamente nos últimos cinco anos.

Há pelo menos oito decisões proferidas entre junho e outubro deste ano adotando a modulação em segunda instância na sétima turma do TRF. A turma foi a primeira do país a adotar a tese da exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, ainda em 2006, quando o Supremo havia proferido seis votos em favor dessa posição, mas adaptou seu entendimento neste ano com o início das discussões sobre a modulação dos efeitos da disputa na corte suprema.

Segundo as decisões do TRF, todas de relatoria do desembargador Tolentino Amaral e referendadas pela turma, apesar de o novo entendimento sinalizado pelo Supremo poder afastar a tributação futura, não teria eficácia, a partir de seu trânsito em julgado, para autorizar a repetição do indébito, ou seja, a devolução dos recolhimentos anteriores. Isso, explica, não apenas porque não foi concluído o julgamento do precedente no Supremo, mas porque a jurisprudência da corte tem se inclinado para a "modulação temporal" da eventual declaração de inconstitucionalidade. A Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18, que zerou o placar da disputa em torno do ICMS na base de cálculo da Cofins, está em julgamento no pleno do Supremo.

Segundo o desembargador, a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins derivava da interpretação dominante no fisco e na jurisprudência, inclusive fixado em uma súmula do Superior Tribunal de Justiça (STJ). "O fato novo (o julgamento do recurso extraordinário no Supremo) não pode, a bem da estabilidade das relações jurídicas, retroagir a ponto de dizer inexigíveis valores que, ao tempo em que recolhidos, ninguém duvidava que assim o fossem", afirma o acórdão. Com isso, fixa na ementa a eficácia da decisão a partir do seu trânsito em julgado.

Em decisões mais recentes, o desembargador passou a mencionar nos votos a pendência do julgamento da ADC nº 18, ajuizada em outubro do ano passado pela União, e onde se propôs pela primeira vez a possibilidade de modulação de uma eventual decisão contrária ao fisco. O Supremo acabou colocando a ADC em pauta em agosto deste ano, em substituição ao recurso extraordinário com votação iniciada em 2006, mas negou a medida cautelar na ação. O mérito ainda aguarda julgamento.

O único precedente de modulação da Justiça federal foi aberto em um acórdão proferido em outubro de 2007 pelo órgão especial do TRF da 5ª Região em favor da Ordem dos Advogados do Brasil de Pernambuco (OAB-PE). Tratava-se de uma ação rescisória da Fazenda contra uma decisão transitada em julgado que isentava a Cofins das sociedades de profissionais liberais.

Especializado na disputa em torno da Cofins dessas sociedades, o advogado Rogério Aleixo, do escritório Aleixo Advogados, estudou a possibilidade de declarações de modulação em primeira instância nas suas ações, pois isso evitaria o surgimento de passivos tributários para clientes que haviam conseguido decisões favoráveis na Justiça em vista da jurisprudência da época. Para ele, a declaração de modulação propriamente dita só pode ser proferida pelo Supremo, mas nada impede que um tribunal atribua efeitos semelhantes à modulação em suas decisões. "Assim como um desembargador pode fazer uma declaração incidental de inconstitucionalidade, faz sentido que ele possa também modular os efeitos da decisão no caso concreto", diz. Segundo ele, algo semelhante ocorreu na disputa sobre as exclusões do Simples a partir de 1997. No TRF da 3ª Região, várias decisões negaram a retroatividade da exclusão, tendo em vista o impacto que a decisão do fisco teria sobre as empresas.