A Súmula Vinculante nº 5 e o devido processo legal

O Professor Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira é um dos autores deste texto postado abaixo que circulou no "Consultor Jurídico" de 22 de maio de 2008. É a orientação da não necessidade de advogado para procedimentos administrativos, ferindo a garantia do devido processo legal contido no artigo 5º do inciso LIV do nosso Texto Maior.
Acesso à Justiça *Súmula Vinculante 5 do STF é inconstitucional*
por Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira e Dierle José Coelho Nunes
A Ordem dos Advogados do Brasil sempre foi uma instituição que defendeu com
vigor os direitos dos cidadãos e a Democracia brasileira e agora deve mais
uma vez liderar uma cruzada jurídica em defesa dos cidadãos. No dia 7 de
maio último, o Supremo Tribunal Federal editou sua quinta Súmula Vinculante,
em sentido diametralmente contrário à Súmula 343 do STJ (é obrigatória a
presença de advogado em todas as fases do processo administrativo
disciplinar). A Súmula Vinculante 5 afirma: "a falta de defesa técnica por
advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição".
Tal súmula vem sendo festejada por parte da comunidade jurídica por
assegurar a manutenção de milhares de decisões proferidas em processos
administrativos (aplicando sanções) trazendo, como afirmam, uma suposta
"segurança jurídica".
Ao que parece, a interpretação jurídica adotada parte do pressuposto que a
decisão tomada, pelo simples fato de existir, já traz segurança e que a
ausência de defesa técnica, produzida por um advogado, é desnecessária para
que o cidadão possa exercer o devido processo legal, o contraditório, a
ampla defesa, ou seja, todos os princípios do modelo constitucional de
processo.
No entanto, esse entendimento não traduz um "amor" pela segurança jurídica
em relação a processos administrativos já julgados. Parte do pressuposto que
o Supremo Tribunal Federal, por uma busca de uma eficiência
inconstitucional, pode esvaziar o modelo constitucional de processo,
permitindo que decisões desprovidas de um processo constitucional possam ser
consideradas legítimas.
Ora, quando a Constituição da República estabelece princípios processuais
constitucionais, tem por objetivo garantir ao cidadão a possibilidade de
atuar com competência na defesa de seus direitos. A "competência de atuação"
(*handlungskompetenz*) corporifica-se exatamente na capacidade da parte
antecipar as estratégias da outra e de se posicionar diante das
argumentações e decisões, o que obviamente se aplica em qualquer estrutura
normativa legítima formadora de provimentos (processo), judicial e
administrativo (Wassermann, Rudolf. Der soziale Zivilprozeß: Zur Theorie und
Praxis des Zivilprozesses im sozialen Rechsstaat. Neuwied, Darmstadt:
Luchterhand, 1978, p. 140).
Perceba-se que a defesa técnica e a participação de um advogado não é uma
necessidade corporativa de uma instituição como a Ordem dos Advogados, mas
uma garantia de qualquer cidadão (servidor ou não) de poder atuar de modo
competente e técnico na defesa de seus direitos.
E, sem dúvida, o Supremo Tribunal Federal não pode interpretar os artigos
5º, inciso LV, e 133 da Constituição da República, que asseguram o direito a
um defensor ou do direito a uma defesa técnica sob o argumento de
pseudo-eficiência apresentado.
Tais preceitos constitucionais, com o objetivo de garantir uma correção do
desenvolvimento processual, pressupõem *"[...] a presença de sujeitos
capazes de esclarecer com consciência e conhecimento de causa no emaranhado
de questões que a realidade processual impõe assistência; nem sempre a
pessoa diretamente interessada é suficientemente provida de conhecimento das
leis e de experiência no campo processual; sem contar que uma conduta
processual consciente pode encontrar obstáculo na mesma componente
emocional, que frequentemente caracteriza a participação pessoal no
processo"* (Chiavario, Mario. Processo e garanzie della persona. Milano:
Giuffrè, 1984. v. II, p. 135-136).
Essa atividade processual é, sem dúvida, atribuída no Direito brasileiro ao
advogado, de forma que todo cidadão deve ter a garantia de se valer de uma
defesa técnica, mediante a escolha de um advogado privado ou mesmo mediante
o subsídio de um advogado público (defensor público).
Ao se permitir a interpretação que se inaugura, em breve, corremos o risco
de termos "processos" sem devido processo legal, sem contraditório, sem
ampla defesa. Afinal, o advogado seria também dispensável no inquérito
policial, porque se trata de "procedimento administrativo"? E nos processos
administrativos disciplinares junto ao Conselho Nacional da Magistratura? E
ao Conselho Nacional do Ministério Público? E nas Comissões parlamentares de
Inquérito? E no julgamento das contas públicas perante os Tribunais de
Contas? Por que seriam processos "não-judiciais"? Defesa técnica por
advogado também seria dispensável nesses casos?
Há, portanto, pelo menos, duas questões importantes aqui:
Em primeiro lugar, processo administrativo disciplinar pode levar, entre
outras coisas, mas em última análise, à perda do cargo pelo servidor
público. Cabe lembrar do artigo 41, parágrafo 1.º, II e III da Constituição
da República, que equipara, inclusive, o processo administrativo -
disciplinar - ao processo judicial. Que se aplique ao processo
administrativo as mesmas exigências do processo judicial. Exatamente o
próprio artigo 5º, LV, da Constituição da República.
O Supremo Tribunal Federal não pode subverter o princípio da ampla defesa
nos processos administrativos, como se a constitucionalização deste
princípio autorizasse o STF a desnaturalizar tal princípio a ponto de
esvaziá-lo totalmente. O cidadão leigo (servidor ou não), no quadro de
complexidade jurídica atual, em princípio não possui competência de atuação
a permitir a defesa de seus direitos tecnicamente e nenhum argumento de
eficiência pode obscurecer essa realidade que a Súmula 5 tenta encobrir. Não
há garantia de "acesso à justiça" sem advogado competente, e isso por uma
questão de garantia do princípio da igualdade.
Que hermenêutica "constitucional" é essa que subverte os institutos
jurídicos exatamente em razão da sua constitucionalização? Ampla defesa é um
instituto jurídico-processual e não se pode desconsiderar sua história
institucional em nome de um falso imperativo axiológico de eficiência custe
o que custar. Afinal, estaremos vivendo o que o professor Lenio Streck tão
bem denuncia, uma espécie de "estado de exceção hermenêutico", instaurado
por tal pragmatismo judicial, levado às últimas conseqüências.
Pois acolher o juízo de valor proposto pelo Advogado-Geral da União, segundo
o qual manter o entendimento da indispensabilidade seria "premiar a torpeza
de servidores demitidos a bem do serviço público", é desrespeitar o devido
processo legal. Afinal, "torpeza" é algo que somente pode ser apurado caso a
caso, e a Súmula 5 tem eficácia *erga omnes* e efeito vinculante, a ser
aplicada indiscriminadamente, segundo o entendimento do próprio Tribunal.
Em segundo lugar, é também garantia institucional da Administração Pública
que a defesa do servidor seja feita de forma adequada para que a apuração de
possíveis faltas seja feita de forma adequada. E não por um suposto
"interesse público secundário", mas porque isso diz respeito a todos nós,
cidadãos, como garantia, no mínimo, de transparência, de democracia
administrativa, na condução do serviço público. Pois quem garante que sem
defesa técnica houve apenas demissões "a bem do serviço público"?
Por fim, cabe considerar que a interpretação do artigo 3.º, da Lei 8.112/90
e do artigo 156 da Lei 9.874/99 não pode levar ao absurdo de subverter uma
garantia processual em desculpa para acobertar o desrespeito ao devido
processo. Nesse sentido, processo administrativo sem defesa técnica é
processo administrativo sem contraditório e sem ampla defesa. Simplesmente,
não é processo. É inquisição. É arbítrio.
Desse modo precisamos que a Ordem dos Advogados do Brasil venha desempenhar
novamente seu papel democrático em defesa dos cidadãos, eis que possui
legitimidade para requerer a revisão e cancelamento da das Sumulas
Vinculantes (artigos 103 A, parágrafo 3º, da Constituição da República, e
3º, inciso V, da Lei 11.417/06), provocando assim uma verdadeira mobilização
da sociedade civil e de todos os setores diretamente afetados por esta
decisão.
Enfim, para lembrar que embora se é o Supremo Tribunal Federal quem erra por
último, a Constituição, por isso, não é do Supremo Tribunal. É da República.
E o guardião máximo da Constituição é a cidadania.