O STF como legislador positivo

A publicação eletrônica "Consultor Jurídico" de 21 de outubro de 2008 traz o seguinte resumo do debate sobre a súmula vinculante.
Súmula Vinculante pode tornar STF um legislador positivo
“O Congresso Nacional deu um cheque em branco ao Supremo Tribunal Federal quando aprovou a Lei de Súmulas Vinculantes”, de acordo com o advogado constitucionalista Alexandre de Moraes. Segundo ele, a Súmula Vinculante é um dos últimos instrumentos necessários para concentrar o controle de constitucionalidade no Supremo. “A corte pode suspender a vigência da lei e torná-la nula, sem qualquer interferência de outro poder”, alertou, ao explicar que o STF pode editar súmula logo depois de decisões em Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade e Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
Durante o Seminário Internacional de Direito Constitucional, organizado pelo Iasp (Instituto dos Advogados de São Paulo), o advogado disse que é preciso tomar cuidado com exageros, já que todo o Judiciário e também a administração pública terão de seguir o entendimento firmado pela corte. Caso contrário, a Súmula Vinculante será fator de insegurança jurídica e pode fazer com que o Supremo passe do patamar de legislador negativo para legislador positivo.
Alterar um enunciado aprovado, diz Alexandre de Moraes, é complicado porque apenas os próprios ministros do Supremo têm poder para isso. Além do que, são necessários oito votos dos 11 integrantes. O advogado, ex-secretário de Justiça de São paulo e ex-conselheiro do Conselho Nacional de Justiça que hoje ocupa a Secretaria de Transporte do município de São Paulo, sustenta que o STF não pode, em hipótese nenhuma, deixar de observar precedentes na hora de editar os verbetes e se certificar de que ele seja exeqüível.
Ele critica o que entende como “textos muito genéricos” e que alguns foram editados sem que haja precedentes que tratem exatamente do mesmo tema tratado na súmula. “Vamos canalizar energias para que a edição de Súmulas Vinculantes seja razoável. Ou então teremos um legislador sem controle”, declarou.
Controle concentrado
A Constituição de 1988 fez uma clara opção pelo controle concentrado da constitucionalidade ao ampliar o leque a legitimidade para proposição de Ação Direta de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade, na análise do constitucionalista. Em 1999, reforçou essa escolha ao dar eficácia contra todos (erga omnes) e estabelecer efeito vinculante nas decisões em ADIs e ADCs em relação aos órgãos do Judiciário e à administração pública.
O controle difuso de constitucionalidade mostrou que não é eficaz, segundo ele, por não ser vinculante e, por enquanto, só valer para as partes envolvidas no processo analisado. O advogado entende que esse sistema é desigual “na distribuição dos direitos constitucionais”. Alexandre de Moraes afirma que, hoje, apenas 20% das pessoas têm acesso ao Judiciário. Destas, 2% chegam ao Supremo. E quando o fator acesso se liga ao fator lentidão o problema cresce.
Está em discussão no Supremo se o controle difuso, por exemplo em Habeas Corpus, tem validade para todos os casos ou só para as partes. O Plenário vai decidir a validade do inciso X do artigo 52 da Constituição Federal, que confere ao Senado o poder exclusivo de suspender a execução de lei declarada inconstitucional pelo Supremo. Até o pedido de vista apresentado pelo ministro Ricardo Lewandowski, em abril de 2007, quatro ministros haviam votado e o placar estava empatado.
Os ministros Gilmar Mendes e Eros Grau entendem que vale para todos, independentemente de manifestação do Senado. O Senado não pode “restringir ou ampliar a extensão do julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal”, disse Gilmar Mendes. “A decisão do Senado é ato secundário ao do Supremo”, complementou Eros Grau.
Sepúlveda Pertence (aposentado) e Joaquim Barbosa concluíram que só as partes podem se beneficiar da declaração difusa de inconstitucionalidade. Para ter eficácia geral, depende de resolução do Senado. Segundo Pertence, não pode ser reduzida a uma “posição subalterna de órgão de publicidade de decisões do STF” uma prerrogativa à qual o Congresso Nacional se reservou. Durante a sessão, argumentou que o ideal seria o Supremo usar Súmula Vinculante para fazer a sua decisão ter eficácia geral.
ADI em Portugal
O advogado Carlos Bianco de Morais, assessor para assuntos constitucionais da presidência de Portugal, também participou do seminário onde disse que as Súmulas Vinculantes poderiam fazer o sistema de controle de constitucionalidade português funcionar melhor.
Lá, as decisões da Suprema Corte só valem para o caso concreto. Quando há mais de três decisões iguais, o Ministério Público deve entrar com uma ADI para que o tribunal pacifique a questão. No entanto, segundo o advogado, o MP não tem cumprido o seu papel e a administração pública continua aplicando a lei ou o dispositivo considerado inconstitucional.
Se o MP estivesse requerendo a unificação do entendimento, a decisão valeria para todos os órgãos do Judiciário e para a administração pública. No entanto, como o efeito não é vinculante, as decisões continuam a ser descumpridas.
“O sistema português é conservador. O tribunal emite a decisão final para unificar a jurisprudência, mas que soam apenas como recomendação, porque não são vinculantes.”
Para ele, a Súmula Vinculante é um poderoso instrumento de unificação de entendimento, o que permite, minimamente, que o cidadão saiba o desfecho de seu processo. “Garantir a segurança jurídica é pensar nas pessoas”, disse