O Casamento Gay e o perfil do STF pós ap 470

O "press release"(vide texto abaixo) de decisão do Ministro Fux a respeito de resolução do casamento gay baixada pelo CNJ divulgado em “site” do STF é merecedor de atenção e uma perspectiva reflexiva. Estamos discutindo, entre outros espaços de pesquisa, no” Observatório da Justiça Brasileira” (OJB) da Faculdade de Direito da UFRJ (vejam o blog www.supremoemdebate.blogspot.com e facebook do OJB) o perfil do STF pós AP 470. Adota-se como quadro teórico e metodológico o constitucionalismo democrático formulado por  deRobert Post e Reva Siegal . Assim, o objetivo central dessa reflexão é a mencionada resolução do  CNJ e  suas implicações para delinear os atuais rumos institucionais da Corte. Indaga-se, também, em que medida ocorrerá ou não o fenômeno político-social do "backlash". Se o pronunciamento do CNJ não trará um contexto de reação/resistência aos desdobramentos da decisão do STF sobre a união estável homoafetiva. Com o objetivo de avançar na elaboração de artigo/reflexão a esse respeito, a leitura do capitulo 2 da obra de Robert Post e Reva Siegal(Constitucionalismo democrático - por una reconsiación entre Constitución y Pueblo -trad.Leonardo Garcia Jaramillo. Buenos Aires. Siglo Veintiuno Editores. 2013) é imprescindível. Os autores comentam as análises de M. Klarman, W. Eskridge e, respectivamente, C.Sunstein sobre as decisões do caso Brown e Roe. Klarman assinala a importância da presença do legislativo para evitar reação contra decisões judiciais. Eskridge afirma a posição de que as decisões judiciais podem apresentar um carater desmobilizador de grupos sociais envolvidos. Quanto a Sunstein, seria a defesa do minimalismo. Post e Siegal rejeitam essas conclusões demonstrando que a perspectiva do constitucionalismo democrático é de fortalecimento do jogo democrático.Nessa linha de raciocínio, a leitura da decisão do Ministro Fux a respeito da referida resolução do CNJ é de evitar um procedimento de debate democrático. Referenda a posição, assim, que o CNJ tem, por decisão do STF, um papel regulador. Por último, o Ministro Fux aponta para a saída de que o mandado de segurança impetrado pelo PSC(Partido Social Cristão) não pode prosperar - o STF não examina, em sede de mandado de segurança - em lei em tese. Cabe, por fim, indagar o que se infere dessa decisão  do Min. Fux para traçar o perfil do STF pós AP 470? Continua-se  tratar a questão democrática numa perspectiva meramente formal?
Decisão monocrática do Min. Fux sintetizada em site do STF a respeito de resolução do CNJ e casamento gay
 28 de maio de 2013
Ministro extingue ação contra resolução sobre casamento de pessoas do mesmo sexo
O ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, extinguiu, sem resolução do mérito, o Mandado de Segurança (MS) 32077, impetrado pelo Partido Social Cristão (PSC) contra a Resolução nº 175 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que veda aos cartórios a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou conversão de união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo. Para o ministro, o questionamento da medida teria de ser feito por meio de instrumento de controle abstrato de constitucionalidade, e não por mandado de segurança.
Na decisão, o ministro Fux informa que a Resolução nº 175 tem fundamento nas decisões proferidas pelo STF na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 e na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277, que reconheceram a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar e a equipararam à união estável. O ministro faz um paralelo entre esta norma e a Resolução nº 7, que veda a prática de nepotismo.
Ele explica que a discussão sobre o poder normativo do CNJ já foi examinada pelo STF, que reconheceu a constitucionalidade da Resolução nº 7 e consignou expressamente a competência do CNJ para editar atos normativos primários, como os previstos no artigo 59 da Constituição Federal (emendas constitucionais, leis complementares, ordinárias e delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções). “Em ambos os casos, o CNJ editou normas com parâmetros erigidos constitucionalmente”, afirmou.
A decisão ressalta que entre as competências previstas no artigo 103-B da Constituição para o CNJ está a de proceder, em casos concretos, à avaliação da legalidade de atos do Judiciário, revê-los ou fixar prazo para que se adotem medidas necessárias ao cumprimento da lei.
Sendo assim, considerou indiscutível sua competência para regular abstratamente tais assuntos, antecipando, por meio de resoluções, seu juízo quanto à validade ou não de uma determinada situação concreta. “Tal como na Resolução nº 7, o CNJ optou antecipadamente por não transigir com certos comportamentos adotados pelas autoridades competentes submetidas a seu poder fiscalizatório”, destacou.
O ministro citou ainda a Súmula nº 266, do STF, que considera incabível mandado de segurança contra lei em tese. "A Resolução nº 175/2013 qualifica-se como 'lei em tese', razão por que não se submete ao controle jurisdicional pela via do mandado de segurança, atraindo, por isso, a incidência, na espécie, da vedação contida na Súmula nº 266 desta Corte", concluiu