O Cade e a AGU

Valor Economico 7 de julho de 2009
Advocacia-Geral tira independência de agências


José Antonio Toffoli, da AGU: querem privatizar a advocacia pública
O advogado-geral da União, José Antonio Dias Toffoli, defendeu portaria que tira das agências reguladoras o poder de sustentar as suas decisões perante os tribunais superiores e assegurou que não vai voltar atrás na medida. "Querer retroceder para a época em que as procuradorias atuavam isoladas é privatizar a advocacia pública", afirmou. Segundo ele, as procuradorias das agências e das autarquias são da Advocacia-Geral da União (AGU). E ela vai atuar junto com os procuradores-chefes de cada agência apenas quando os processos chegarem aos tribunais superiores. Antes disso, as ações continuam sendo tocadas pelas procuradorias de cada agência.

A portaria criou polêmica, pois retirou das agências a defesa de suas decisões quando os processos sobem para o Superior Tribunal de Justiça (STJ) ou para o Supremo Tribunal Federal (STF). Agências reguladoras e autarquias federais com independência funcional, como o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), do Ministério da Justiça, acreditam que isso fere a sua independência funcional, pois a AGU atuaria em defesa do Poder Executivo, enquanto esses órgãos seriam autônomos com relação ao governo.

"É uma ameaça clara à independência das agências", disse o presidente do Cade, Arthur Sanches Badin. Segundo ele, o fato de os processos serem remetidos para advogados da União assim que subirem para os tribunais superiores pode gerar também "perda de eficiência e de qualidade na defesa". "Os procuradores do Cade e das agências atuam todos os dias com as questões regulatórias e sabem como defender tecnicamente as suas decisões", completou Badin.

O conflito começou por causa de um processo em que o Cade atuou contra um parecer da AGU. Em 2007, a procuradoria do órgão, na época comandada por Badin, defendeu no Tribunal Regional Federal de Brasília que o Cade é competente para processar e julgar fusões e aquisições no setor bancário. A tese, usada na compra do BCN pelo Bradesco, foi vitoriosa.

O problema é que a AGU havia concluído, em parecer assinado em abril de 2001 por Gilmar Mendes (então, advogado-geral) e pelo presidente Fernando Henrique Cardoso que essa competência é do Banco Central. Como esse parecer da AGU não foi revogado pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva, ele continua valendo. Para a AGU, o Cade atuou contra um parecer que o vinculava. Mas, para o Cade, essa vinculação não existe. O órgão concluiu que é uma autarquia independente do Poder Executivo e, por isso, não estaria limitado pelo parecer da AGU.

O debate chegou ao STJ e está parado devido à indefinição sobre quem fará a defesa de uma decisão do Cade envolvendo o setor bancário: sua procuradoria ou a AGU.

Toffoli defende a tese de que a AGU representa a União e, portanto, deve fazer a defesa dos órgãos do Estado brasileiro. "As procuradorias não são das agências, mas da União. E quem faz a defesa da União é a AGU", justificou. Para o advogado Pedro Dutra, especialista em regulação, a portaria da AGU, de fevereiro passado, surgiu num momento em que a independência das agências e das autarquias se faz mais necessária, pois há um movimento crescente de grandes fusões e aquisições a serem julgadas pelo Cade e a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) vem ampliando a sua fiscalização no mercado acionário. "A medida reduz a independência do Cade, das agências reguladoras e da CVM num momento delicado", disse.

O senador Flexa Ribeiro (PSDB-PA) já apresentou projeto para atribuir mandato para os procuradores-gerais das agências nos moldes do que ocorre com o Cade: o procurador-geral é indicado pelo presidente da República e sabatinado pelo Senado, onde deve ser aprovado antes de assumir o cargo.