ADI 2240/BA e a constituição empírica de Dieter Grimm

Na ADI 2240/BA proposta pelo Partido dos Trabalhadores contra a Lei n° 7.619/2000, do Estado da Bahia, que criou o Município de Luís Eduardo Magalhães, decorrente do desmembramento do Município de Barreiras/BA, tendo como fundamento da impugnação a inexistência da lei complementar federal exigida pelo art. 18, § 4º, da Constituição, com a redação determinada pela EC n° 15/96, o STF declarou a inconstitucionalidade da lei, sem pronúncia de sua nulidade pelo prazo de 24 meses, até que o legislador estadual estabeleça novo regramento.

O Relator, Ministro Eros Grau, ressaltou no seu voto a realidade fática subjacente à questão constitucional, demonstrando as conseqüências drásticas de uma eventual declaração de inconstitucionalidade da lei impugnada, tais como: a existência efetiva do Município como ente federativo dotado de autonomia há mais de seis anos; no seu território foram exercidos atos próprios ao ente federativo dotado de autonomia com a promulgação da sua lei orgânica; o Município legisla sobre assuntos de interesse local (até maio de 2.006, foram sancionadas mais de duzentas leis municipais); o Município elegeu seus Prefeito e Vice-Prefeito, bem assim seus Vereadores, em eleições realizadas pela Justiça Eleitoral; instituiu e arrecadou tributos de sua competência; prestou e está a prestar serviços públicos de interesse local; exerce poder de polícia; em seu território foram celebrados casamentos e registrados nascimentos e óbitos; o Município recebe recursos federais e estaduais e participa da arrecadação de tributos federais e estaduais. Em suma, o Município de Luís Eduardo Magalhães existe, de fato, como ente federativo dotado de autonomia municipal, a partir de uma decisão política. Esta realidade, segundo o Ministro Eros Grau não pode ser ignorada.

A referida decisão evidencia um processo que Dieter Grimm denomina de retorno da “constituição empírica”. Na obra Die Zukunft der Verfassung de 1991 (Constitucionalismo y derechos fundamentales, Editorial Trotta, 2006), Grimm afirma que o conceito de constituição foi inicialmente um conceito empírico que passou do âmbito da descrição da natureza ao da linguagem juridíco-político para designar a situação de um país, a forma que este foi configurado mediante as características de seu território e habitantes, sua evolução histórica e as relações de poder nele existentes, suas normas jurídicas e instituições políticas. Assim, com o esforço por limitar o poder do Estado em favor da liberdade dos súditos, que penetrou desde meados do século XVIII na doutrina do direito natural, se estreitou progressivamente o conceito de constituição, eliminando-se gradualmente os elementos não normativos até que a constituição apareceu unicamente como a situação determinada pelo direito público. Somente com as revoluções liberais do final do século XVIII, abolindo com a força decorrente da soberania hereditária e erigindo uma nova sobre a base da planificação racional e a determinação escrita do direito, se consumou a transição de um conceito de ser a um de dever ser. Desde então a constituição se identificou com o conjunto de normas que regula de modo fundamental a organização e o exercício do poder estatal, assim como as relações entre Estado e sociedade. Para Grimm esse sentido normativo do conceito de constituição tem prevalecido até hoje, ressaltando, contudo, que o antigo conceito empírico de modo algum restou obsoleto e ocorre regressar em forma de “fator interpretativo” quando a constituição jurídica não se impõe na realidade social ou produz efeitos distintos do esperado.

Segundo Grimm, a redução do conceito ao de lei fundamental não elimina a constituição material (empírica), que permanece presente nas realidades sociais em que se reconfigura o pode político. A constituição normativa encontra sempre uma constituição empírica prévia e deve se impor sobre ela. Em tais circunstancias a relação entre ambas, a pretensão jurídica e a acomodação dos fatos não é unidirecional, senão de ida e volta. Os objetos de regulação do direito constitucional têm sua própria dinâmica e consistência, que repercute, por sua vez, na compreensão e aplicação das normas constitucionais; ao revés, sua efetividade esta determinada pela circunstância de que operam no plano simbólico do direito. Daí que as constituições não podem mudar a realidade de forma imediata, senão apenas influir indiretamente. Influência que descansa na possibilidade de legalizar o ilegalizar as relações de poder existentes e, deste modo, fortalecê-las ou debilitá-las. A legalidade é em si mesma um fator de poder e quanto mais profundamente enraizada se encontra na sociedade, mais depende a aceitação das decisões políticas de sua conformidade com a constituição.

Em tais circunstâncias, a decisão proferida pelo STF na ADI 2240 revela o retorno da constituição empírica de que fala Grimm, notadamente como fator de interpretação e aplicação da norma constitucional, afastando, temporariamente, a constituição normativa.