Comparando

É importante que comparemos o debate do constitucionalismo latino americano com que é ventilado no constitucionalismo americano. Enquanto o nosso constitucionalismo privilegia categorias como o poder constituinte ou "bem viver", o constitucionalismo norte-americano dá atenção para "constitucionalismo popular" ou democrático (Post e Siegel). No
blog do Gargarella desse dia 30,por sinal, ele postou um balanço do debate recente
do constitucionalismo americano Gargarella fala do livro do Post publicado
na Argentina sob a sua liderança. Aponta, também, Kramer no seu
constitucionalismo popular. Note que Gargarella não distingue tão
nitidamente o constitucionalismo popular do democrático. Pontua,
principalmente, Balkin. Balkin é destacado pela sua obra Living
Originalism. Por último, há o destaque para a contribuição de Ackerman. A
questão que se coloca como esse debate, principalmente, a leitura de Post
pode contribuir para compreender as decisões do STF. Ribas


Interpretación  Balkin


Para quienes están siguiendo la (debo decirlo) excelente colección de
Igualitaria sobre Derecho y Política (publicada con Siglo XXI), el
concepto de "constitucionalismo popular" o, tal vez más precisamente,
"constitucionalismo democrático", no es una novedad. Han conocido ya, al
menos, una gran compilación de textos de dos de los principales mentores
de esta corriente: Robert Post y Reva Siegel, en el libro que publicamos
bajo el título Constitucionalismo Democrático.
Jack Balkin vendría a ser el tercero en discordia (o mejor, concordia).
También podríamos incluir dentro del grupo a Larry Kramer y su importante
libro The People Themselves, que trata sobre sobre el "constitucionalismo
popular y la revisión judicial"
(http://www.amazon.com/People-Themselves-Popular-Constitutionalism-Judicial/dp/0195306457/ref=sr_1_1?s=books&ie=UTF8&qid=1367251045&sr=1-1&keywords=larry+kramer+popular
)
Sin embargo, Balkin (autor, junto con Siegel, del original libro "The
Constitution in 2020," que en nuestra colección emulamos con el local "La
Constitución en 2020") forma parte del "núcleo" original de la corriente
-corriente que, desde sus inicios, ha anidado centralmente en la
Universidad de Yale.
Balkin es un autor de primera, que acaba de publicar su gran libro, Living
Originalism. Como deja en claro desde el título de su última obra, la
posición de Balkin pretende, de un modo peculiar, mediar entre el
originalismo (aunque Balkin rechaza fuertemente la particular posición de
Scalia sobre el tema), y la contraria propuesta de la "constitución
viviente" (living constitutionalism). Lo que propone, en todo caso, es
algo que en parte se relaciona con la interpretación constitucional, pero
en parte no: Balkin quiere ofrecer una teoría sobre la "construcción
constitucional": qué es lo que en la realidad ocurre cuando se discute (y
entonces interpreta) la Constitución. Para él, el sistema de "frenos y
contrapesos" -originalmente ideado como "clave" en dicho proceso de
construcción constitucional, ha sido reemplazado en los hechos por otro
más amplio, que trasciende el mecanismo de "checks and balances"
("ambition against ambition"): Hoy, la Constitución se discute y renueva a
través de acuerdos, razones y conflictos, en donde los "movimientos y
contramovimientos" ("mobilization against countermobilization") juegan un
papel central, que debe ser reconocido por la doctrina y jurisprudencia
constitucionales.
El libro de Balkin es inteligente y complejo, y convendría no
trivializarlo en unas pocas líneas, por lo cual este post debe ser tomado
sólo como una mínima introducción al mismo. Puedo decir, en todo caso, que
Balkin ve a su propuesta, centralmente, de la siguiente forma. Ella es
originalista de un modo básico y minimalista: suscribe un "originalismo
marco" (framework originalism) a partir del cual la política se pone en
movimiento para dar contenido a la vida constitucional a lo largo del
tiempo, y a través de un proceso de construcción colectiva. En ese proceso
colectivo intervienen tanto políticos y jueces como movimientos sociales.
(Debe notarse que éste solo punto no es menor: lo que el originalismo de
Scalia puede llegar a admitir sólo como una excepción o una anomalía
constitucional, producto del stare decisis -pongamos, los derechos iguales
conseguidos por las mujeres- entra en la concepción de Balkin por la
puerta de entrada principal, y de pleno derecho).
Del modo citado, el originalismo en una versión minimalista se torna
compatible con las exigencias de la "Constitución viviente": la
Constitución pasa a asemejarse entonces a un organismo vivo, que crece y
cambia con el tiempo, en diálogo con, o en relación a, impulsos sociales,
políticos y económicos propios del contexto en el que la Constitución se
encuentra ubicada.
Esta forma de entender la Constitución, sensible a los lentos, disputados
y razonados cambios del momento, se parece en parte pero también se
diferencia, de modo relevante, de la lectura Ackermaniana de la
Constitución (en donde la misma es leída e interpretada a la luz de
episódicos, ocasionales, grandiosos, "momentos constitucionales"). Aquí,
los cambios son progresivos, graduales, constantes, no excepcionales: para
Balkin, la construcción constitucional viene en "talles diversos", grandes
y pequeños, sin obedecer a secuencias pautadas y predefinidas, como en la
fórmula de Ackerman.
Living originalism es un libro con el que puedo no estar de acuerdo, pero
al que reconocería como realmente importante, dentro de la doctrina
constitucional contemporánea. Un buen contrincante para las lecturas
originalistas, procedimentalistas, dworkinianas, minimalistas, de la
Constitución.