Entre heróis e demagogos? Folha de São Paulo de 31 de maio de 2011
CONRADO HÜBNER MENDES
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Argumento jurídico não é um detalhe decorativo com o qual enfeitamos preferências políticas, mas raramente será mera repetição do texto legal
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Há quase três meses, terminava um importante capítulo do caso da Lei da Ficha Limpa no Supremo Tribunal Federal: o tribunal, por seis votos a cinco, entendeu que a referida lei não se aplica às eleições de 2010. Nesta Folha, no dia 24/3, duas reações vieram à tona.
Eliane Cantanhêde entendeu que a decisão representava "a vitória da lei, da experiência e da técnica jurídica sobre o apelo fácil da demagogia". Para ela, o grupo dos seis ministros não teria se curvado, tal como os outros cinco, ao "clamor popular e do aplauso fácil". Teria tido a "coragem de enfrentar as câmeras e as críticas".
Páginas adiante, o professor Joaquim Falcão nos oferecia leitura mais comedida. Explicava que a controvérsia diz respeito à escolha entre dois artigos constitucionais, que levaram, respectivamente, a duas posições opostas no caso.
Aplicar a Constituição, para ele, é "ato de vontade do ministro. (...) Há flexibilidade interpretativa".
O contraste entre as duas reações não poderia ser mais ilustrativo. A primeira evoca um mito tão antigo e universal quanto persistente sobre o Estado de Direito.
Segundo esse mal-entendido, caberia ao juiz deixar suas inclinações de lado e respeitar a letra da lei, um ato certo e mecânico. Virtude e preparo técnico, assim, seriam suficientes para que a "verdadeira resposta" seja descoberta nas entrelinhas do texto legal, sem interferência da vontade.
Essa visão é conveniente para os dois lados: de um, o juiz deixa de ser inquirido pelas escolhas interpretativas que faz, pois as apresenta como resultados naturais da técnica jurídica que o público leigo não domina; de outro, o público leigo se vê dispensado da árdua tarefa de ler as decisões, pois, a não ser que o juiz seja desonesto, elas corresponderiam ao comando único da lei. Juízes virtuosos e bem treinados, portanto, bastariam para a saúde dessa engrenagem.
Há poucos dias, de forma unânime, o STF determinou a extensão da união estável para casais homossexuais. Celebramos o avanço, uma custosa e demorada vitória dos direitos individuais sobre a inércia crônica e mal fundamentada do Congresso. Sobretudo mal fundamentada.
O STF está dividido no primeiro caso e unido no segundo. Cabe agora refletir sobre o significado dessa diferença e acompanhar como o Congresso reagirá nos dois casos.
Não foi o bem que venceu o mal, nem a técnica jurídica que prevaleceu sobre o casuísmo medroso, populista ou intolerante. A "letra da lei", em ambos os casos, não é tão óbvia. Ao contrário, ela acaba de ser (e continuará a ser) escrita pelo próprio tribunal, por mais curioso que isso possa parecer.
Não teremos um debate maduro sobre nossa jurisprudência constitucional enquanto não percebermos essa característica elementar.
Rejeitar aquele confortável mito do juiz que faz valer a "letra da lei" traz desafios importantes para a prática do jornalismo judicial, da pesquisa acadêmica e para o exercício da própria cidadania. Decisões do STF podem e devem ser elogiadas ou criticadas, mas há maneiras mais ricas de fazê-lo.
Argumento jurídico não é, por certo, um detalhe decorativo com o qual enfeitamos nossas preferências políticas, mas raramente será, por outro lado, mera repetição do texto legal. Somente avaliando os argumentos que os ministros apresentaram em cada caso, entre tantos outros casos da agenda do Supremo Tribunal Federal, poderemos avançar na discussão. E os "derrotados" merecem tanta consideração quanto os "vitoriosos".
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CONRADO HÜBNER MENDES, doutor em filosofia do direito pela Universidade de Edimburgo (Escócia) e doutor em ciência política pela USP, é professor licenciado da Direito GV.
terça-feira, 31 de maio de 2011
Os links sobre incerteza e risco
http://lsolum.typepad.com/legaltheory/2011/05/legal-theory-lexicon-uncertainty-risk-and-ignorance.html
Há, ainda, o link para o artigo de Farber sobre incerteza.
Há, ainda, o link para o artigo de Farber sobre incerteza.
segunda-feira, 30 de maio de 2011
Entrevista de Peter Häberle
Entrevista de Peter Häberle Conjur 30 de maio de 2011
"Constituição é declaração de amor ao país"Por Marília Scriboni e Rodrigo HaidarNo dia 28 de agosto de 2008 a advogada Joênia Batista de Carvalho fez história: ela se tornou a primeira índia brasileira a fazer sustentação oral no Supremo Tribunal Federal. Por trás desse fato histórico, está o pensamento de um dos mais destacados constitucionalistas contemporâneos e um dos mais influentes doutrinadores do Judiciário brasileiro. Trata-se do alemão Peter Häberle, o criador do amicus curiae, o instituto jurídico que permitiu a Joênia ocupar a tribuna do Supremo no julgamento sobre a demarcação da reserva indígena Raposa Serra do Sol. Häberle sustenta que a Constituição é capaz de prescrever valores que fundamentam culturalmente uma sociedade aberta. Grosso modo, é o mesmo que dizer que a Carta Magna é um processo aberto, um projeto para o futuro.
Na lucidez de seus 77 anos, Häberle conversou com a reportagem da Consultor Jurídico duas vezes na semana passada, no que resultou a entrevista que segue abaixo. A primeira delas foi na segunda-feira (23/5), em São Paulo, num intervalo do Encontro Brasil-União Europeia, promovido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. No dia seguinte ele voltou a falar com a ConJur, desta vez em Brasília, onde estava para participar do Seminário Internacional Constituição e Direitos Fundamentais.
Häberle fala de Constituição com amor. E do Brasil também. No meio da entrevista, abriu uma pausa para fazer uma declaração de amor ao país que visita pela terceira vez. Começou fazendo uma correção necessária, a seu ver: “O escritor austríaco Stefan Zweig escreveu que o Brasil é o país do futuro. Na minha opinião, o Brasil é o país do presente e do futuro”.
O professor rejeita dois termos da moda para classificar os países: 'emergente' e 'em desenvolvimento'. Para ele, essas expressões levam em conta apenas o que chama de “economicização”. E dá como exemplo o Brasil 'emergente' e o Peru 'em desenvolvimento': “Pra mim importa tão somente que o Brasil e o Peru sejam Estados constitucionais. Em outras palavras, importa que eles são países que reconhecem a dignidade da pessoa humana, que contêm um catálogo de direitos humanos, que prezam a democracia pluralista, a divisão dos poderes, a proteção das minorias, e que dispõem de uma jurisdição constitucional em boas condições de funcionamento”.
As palavras coincidem com o que ele escreve em sua obra Constitución como cultura (1982). De acordo com o professor, a Constituição não é apenas um “texto jurídico ou um código normativo, mas também a expressão de um nível de desenvolvimento cultural” e um instrumento da “representação cultural autônoma de um povo”.
Leia a entrevista abaixo:
ConJur — Qual imagem o senhor tem do Supremo Tribunal Federal?
Peter Häberle — Eu sou um grande admirador do Supremo Tribunal Federal e do ministro Gilmar Mendes, que é um constitucionalista líder no Brasil. Eu gosto de caracterizá-lo na Europa com um construtor de pontes entre a Alemanha e o Brasil, e entre o STF, sobretudo, e o Direito Processual Constitucional. Ele recepcionou a minha proposta do amicus curiae, por exemplo.
ConJur — E isso tem a ver com o conceito que o senhor desenvolveu no livro Hermenêutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Contribuição para a Interpretação Pluralista e Procedimental da Constituição e que foi traduzido pelo ministro Gilmar Mendes, certo?
Häberle — Sim, essa idéia também é proposta pela sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. Trata-se de um livro que escrevi em 1975 e que foi excelentemente traduzido e comentado pelo ministro Gilmar Mendes. Poderíamos dizer, no sentido filosófico, que a idéia da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição significa que toda e qualquer pessoa que leia livremente a Constituição acaba sendo co-intérprete do texto. Essa idéia é a expressão da teologia no protestantismo alemão. Eu só adquiri consciência disso mais tarde, e o paradigma da sociedade aberta hoje pode ser estendido na direção da comunidade internacional, da comunidade de entes do Direito Internacional Público, do Jus Gentium. Coloca-se aqui a pergunta: Quem cria o Direito das Gentes e quem o interpreta? Não são apenas os Estados e não são apenas os grandes doutrinadores. Nesse contexto, os mais importantes intérpretes são organizações não-governamentais, como, por exemplo, o Greenpeace e a Anistia Internacional. O Direito das Gentes é, na minha perspectiva, o Direito Constitucional da Humanidade. Por isso, os 196 membros da ONU são sujeitos imprescindíveis do Direito das Gentes. Mas o Direito das Gentes é também co-desenvolvido por relações pela internet, por tribunais constitucionais de grande qualidade ou também pela Corte Penal Internacional e pelos Tribunais Especiais das Nações Unidas, como os que existem na Holanda e na Iugoslávia.
ConJur — O Brasil experimenta um momento de abertura da jurisdição constitucional, com transmissão ao vivo das sessões do Supremo Tribunal Federal e realização de audiências públicas, por exemplo. O senhor acha que a população pode acreditar que essa Corte tem a missão de representá-la e de atender às suas vontades?
Häberle — Eu acompanho essa democratização com grande entusiasmo e acompanho com igual entusiasmo a tendência de dar publicidade às sessões do STF. Mas tal orientação pode envolver também riscos e perigos. O legislador parlamentar é dotado de legitimação democrática direta, uma vez que é eleito pelo povo, ao passo que os juízes do STF têm legitimidade apenas indireta e mediada. O que me alegra é saber que o Supremo é a expressão de uma sociedade de intérpretes da Constituição que se abre cada vez mais. O STF está em vias de se transformar em um Tribunal do Cidadão. Os jovens tribunais constitucionais precisam investir esforços para criar uma sociedade civil. Vemos quão difícil seria, vemos o quão difícil é implementar essa tarefa na Líbia, por exemplo, e o quão difícil é desenvolver nesses países uma sociedade civil. Para uma sociedade lícita e cidadã, é imprescindível a existência de um Judiciário constitucional concebido como um Judiciário cidadão. Essas audiências públicas são um meio para este fim.
ConJur — O Brasil, nos últimos anos, decidiu temas polêmicos por meio do STF. É o caso das pesquisas com células-tronco e da fidelidade partidária, por exemplo. Esse crescimento da atuação da jurisdição constitucional é resultado da democracia ou a enfraquece?
Häberle — A sua pergunta relaciona dois opostos: o ativismo judicial e a retração dos tribunais. Na verdade, essa pergunta é mais que justificada em todos os Estados constitucionais dotados de um Judiciário constitucional. Comecemos com o caso dos Estados Unidos, onde viveu-se, na Corte Suprema, a idéia do ativismo judicial. O Tribunal Constitucional Alemão também praticou esse ativismo de forma intensa, depois de 1989. Agora vem a argumentação contrária: alguns doutrinadores defendem a idéia de que o juízes deveriam se restringir mais, deixando o primeiro plano e a iniciativa ao legislador parlamentar. É imensamente difícil, até para o juiz do tribunal constitucional, definir quando é a hora do ativismo judicial e quando é a hora da retração judicial. Mas eu quero dar uma resposta. O legislador parlamentar alemão, que eu cito aqui exemplificativamente, na maior parte das vezes não estaria em condições de decidir a questão das células-tronco e da proteção aos embriões. Então, provavelmente, o Tribunal Constitucional Federal tomaria a frente. A instituição do voto especial, que muitas vezes é o voto vencido, deve ser mencionada nesse contexto. Esse instituto foi inventado pelos americanos. O voto vencido hoje é admitido pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão. Isso aparece no artigo 164, parágrafo 1, da Constituição. A instituição do voto especial ou do voto vencido é um caso feliz, é um caso afortunado.
ConJur — Por quê?
Häberle — Para que a minoria social possa espelhar-se no voto vencido. A exemplo do que acontece nos Estados Unidos e na Alemanha, com o decorrer do tempo o voto vencido se transforma em um voto majoritário. Essa é uma dialética importante.
ConJur — O papel essencial de uma corte constitucional é o de ser contramajoritária. Como se encaixa nessa atribuição a tese da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição?
Häberle — O paradigma da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição significa que cada cidadão e cada partido político que vive na Constituição são co-intérpretes desta Constituição. O judiciário constitucional possui legitimação democrática apenas indireta. O primeiro poder da República é o Parlamento. O legislador parlamentar tem legitimidade direta, pois é eleito pelo povo. Por isso é importante que a sociedade também tenha espaço para participar da interpretação da Constituição.
ConJur — No Brasil, os juízes do STF são escolhidos pelo presidente da República que, por sua vez, é eleito diretamente pelo povo. Isso não lhes confere igual legitimidade democrática?
Häberle — Os juízes da Corte Suprema americana ou do Tribunal Constitucional alemão são eleitos pelos partidos políticos. Na Romênia e na Itália, um terço dos juízes constitucionais são nomeados pelo presidente da República. O que é importante em todos esses tribunais é o pluralismo político. Como disse antes, no caso do Brasil, é importante ressaltar que, como no Tribunal Constitucional alemão e na Corte Constitucional espanhola, se admite a figura do voto vencido. Neste voto vencido, o pluralismo da sociedade pode espelhar-se. E o tempo nos ensina que o voto vencido de hoje é o voto majoritário de amanhã.
ConJur — O crescimento da jurisdição constitucional, do qual falamos há pouco, é, então, resultado da democracia?
Häberle — De início, quero dizer duas palavras sobre a história da jurisprudência constitucional, no famoso caso Marbury versus Madison, de 1803, nos Estados Unidos. Ele é considerado a certidão de nascimento da jurisprudência constitucional no sentido material do termo, já que ali foi reconhecido um controle judicial das normas. O segundo grande passo foi a Constituição da Áustria, de 1920, elaborada com a ajuda de Hans Kelsen. A idéia da jurisprudência constitucional já foi desenvolvida pelo grande jurista austro-alemão. Depois da Segunda Guerra Mundial, a jurisdição constitucional estendeu-se pelo mundo inteiro. Penso que apenas a Grécia, e eu digo justamente a Grécia, porque a democracia foi inventada lá, não dispõe de uma jurisdição constitucional. Hoje eu defendo a seguinte opinião: a jurisdição constitucional é um instrumento sutil, detalhado e refinado da democratização de uma sociedade, desde que ela se comprometa com a tutela dos interesses da minoria.
ConJur — Como efetivar os direitos fundamentais previstos na Constituição sem que o Judiciário sofra acusações de promover o ativismo jurídico?
Häberle — Sob uma perspectiva mundial, percebe-se que os tribunais constitucionais de diversas nações caracterizam-se por períodos de ativismo judicial — como os exemplos do Tribunal Constitucional húngaro depois de 1989 e da Corte da Comunidade Europeia, com sede em Budapeste, nos primeiros 20 anos da União Europeia — e outros espaços de tempo nos quais os tribunais entram em uma fase de jurisprudência mais restritiva. No caso do Brasil, é importante que o Supremo Tribunal Federal desenvolva muitos precedentes para dar eficácia aos direitos fundamentais. Mas há outras áreas nas quais os juízes podem exercitar a virtude da jurisprudência restritiva e deixar a iniciativa ao legislador parlamentar. Por isso foi muito positivo que o STF, ao reconhecer a união estável homoafetiva, tenha decidido deixar espaço também ao legislador ordinário para tratar do assunto. O tribunal constitucional nunca deverá arrogar-se o papel de preceptor da nação. O ideal é que ele consiga cooperar com os outros poderes da República.
ConJur — Hoje, há uma discussão muito forte no Brasil sobre os limites do ativismo jurídico. A tal ponto que, recentemente, foi apresentado um projeto de lei que dá poderes para o Congresso rever atos do STF quando entender que a Corte extrapolou suas atribuições. Como o senhor vê esse confronto entre Judiciário e Legislativo?
Häberle — Primeiramente, gostaria de dizer que, como um hóspede do Brasil, gostaria de me restringir a análises acadêmicas e não me posicionar em relação a questões atuais de política. Mas, abstratamente, posso responder que seria perigoso se o Parlamento interferisse na jurisprudência em constante evolução de uma corte constitucional. Existem movimentos semelhantes a esse na Hungria e na Turquia. Nestes dois países, os membros do Parlamento também estão envidando esforços para reprimir a influência do Judiciário constitucional. Melhor seria se os juízes dos tribunais constitucionais exercitassem a virtude da jurisprudência restritiva em algumas questões, inclusive por razões de prudência política.
ConJur — O Mandado de Injunção, no Brasil, serve exatamente para que o Supremo Tribunal Federal dê eficácia a direitos constitucionais quando o Congresso se omite. O que o senhor acha desse instrumento?
Häberle — É um instrumento inovador, excelente. Percebemos que nós, representantes dos velhos estados constitucionais europeus, temos muito que aprender com os novos estados constitucionais da América Latina. Isso é uma prova da correção da minha tese da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. Porque, neste caso, o cidadão torna-se legislador indiretamente mediante sua reclamação ao STF. Fico entusiasmado com essa valorização positiva do cidadão. Com isso, vocês conseguiram dar mais vida ao conceito de sociedade civil.
ConJur — O que o senhor acha do controle prévio de constitucionalidade?
Häberle — O controle prévio de constitucionalidade não existe na Alemanha e existe há algum tempo na França. Na Alemanha, alguns anos depois da criação do Tribunal Constitucional Federal, cogitou-se a possibilidade de se solicitar um parecer, mas a ideia foi abolida em virtude de um conflito político entre o chanceler [Konrad Adenauer] e o primeiro presidente da República Federal da Alemanha [Theodor Heuss]. Na Alemanha, nós temos uma tutela excessivamente aperfeiçoada pelos Tribunais Constitucionais, por isso não necessitamos de uma jurisdição constitucional preventiva. Parece-me possível que em jovens Estados constitucionais o controle constitucional preventivo seja adequado. Isso, porque eles ainda não foram suficientemente educados para se conformarem à Constituição e a respeitarem.
ConJur — Esse fenômeno tem a ver com a ideia que o senhor tem da chamada pedagogia da Constituição?
Häberle — Sim. A pedagogia da Constituição ou pedagogia constitucional evidencia-se, por exemplo, no fato de a Constituição de Guatemala e de a antiga Constituição peruana determinarem que as crianças ainda nas escolas cursem uma disciplina chamada educação para os Direitos Humanos. Há poucos anos, a Espanha desenvolveu e criou o programa de cidadania por intermédio da educação e da cultura, e essa criação espanhola transcorreu com a minha ajuda científica. É importante que um jovem Estado Constitucional como o Brasil, apesar da sua Constituição muito extensa, consiga transmitir os princípios mais importantes aos jovens das escolas e das universidades, e isso em uma linguagem próxima ao horizonte de entendimento do cidadão. Permito-me aqui uma pequena ironia: essa transmissão também deve ser feita considerando a linguagem da mídia e dos jornalistas.
ConJur — A Constituição brasileira é muito longa e tem garantias que dizem respeito diretamente à vida das pessoas. Como conseqüência, as decisões do Supremo Tribunal Federal também acabam afetando a vida de muitas pessoas. É bom para um Estado que sua Constituição seja extensa?
Häberle — Vamos começar com um raciocínio empírico: a história consigna exemplos de Constituições muito lacônicas. Tome como exemplo a Virgina Bill of Rights e a Declaração da Independência dos Estados. A lei fundamental alemã, que é a Constituição da Alemanha, é de 1949. Ela é incomumente lacônica e compreensível ao cidadão comum. Mais de 60 anos depois, foram mais de 55 emendas constitucionais. Elas quase desfiguraram a nossa Constituição, tornando-a ilegível. Costumo mencionar a Constituição da República Federativa do Brasil como exemplo de uma Constituição barroca. Pessoalmente aprecio mais as constituições tributárias, do estilo românico e do estilo gótico.
ConJur — É curioso e vale comentar que, mesmo sendo extensa, a Constituição brasileira já teve mais de 45 emendas.
Häberle — Sim. A dificuldade do constituinte está em formular, na medida do possível, as tais cláusulas pétreas, e deixar os detalhes técnicos aos cuidados do legislador ordinário ou ao Direito Administrativo que regula as relações com o Estado. O constituinte tem o dever de encontrar soluções de meio termo que agradem todos os grupos sociais, como acontece na sociedade multiétnica que é o Brasil. Essa disposição de encontrar o meio termo conduz a uma Constituição mais extensa.
ConJur — O julgador pode ir contra a vontade das maiorias para cumprir a Constituição?
Häberle — O critério da jurisdição constitucional só pode ser o da própria Constituição. O tribunal constitucional pode lembrar o legislador ordinário que a Constituição existe e é um critério que pode declarar nula uma lei ou construir para o legislador ordinário uma tarefa legislativa. Existe ainda o instrumento mais refinado da interpretação em conformidade com a Constituição que protege o legislador parlamentar, que é o do possível. De acordo com esse método, atende-se à lei interpretando-a de um modo compatível com a Constituição. Essa interpretação em conformidade com a Constituição é um método originário da Suíça, onde eu fui professor durante 20 anos.
"Constituição é declaração de amor ao país"Por Marília Scriboni e Rodrigo HaidarNo dia 28 de agosto de 2008 a advogada Joênia Batista de Carvalho fez história: ela se tornou a primeira índia brasileira a fazer sustentação oral no Supremo Tribunal Federal. Por trás desse fato histórico, está o pensamento de um dos mais destacados constitucionalistas contemporâneos e um dos mais influentes doutrinadores do Judiciário brasileiro. Trata-se do alemão Peter Häberle, o criador do amicus curiae, o instituto jurídico que permitiu a Joênia ocupar a tribuna do Supremo no julgamento sobre a demarcação da reserva indígena Raposa Serra do Sol. Häberle sustenta que a Constituição é capaz de prescrever valores que fundamentam culturalmente uma sociedade aberta. Grosso modo, é o mesmo que dizer que a Carta Magna é um processo aberto, um projeto para o futuro.
Na lucidez de seus 77 anos, Häberle conversou com a reportagem da Consultor Jurídico duas vezes na semana passada, no que resultou a entrevista que segue abaixo. A primeira delas foi na segunda-feira (23/5), em São Paulo, num intervalo do Encontro Brasil-União Europeia, promovido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. No dia seguinte ele voltou a falar com a ConJur, desta vez em Brasília, onde estava para participar do Seminário Internacional Constituição e Direitos Fundamentais.
Häberle fala de Constituição com amor. E do Brasil também. No meio da entrevista, abriu uma pausa para fazer uma declaração de amor ao país que visita pela terceira vez. Começou fazendo uma correção necessária, a seu ver: “O escritor austríaco Stefan Zweig escreveu que o Brasil é o país do futuro. Na minha opinião, o Brasil é o país do presente e do futuro”.
O professor rejeita dois termos da moda para classificar os países: 'emergente' e 'em desenvolvimento'. Para ele, essas expressões levam em conta apenas o que chama de “economicização”. E dá como exemplo o Brasil 'emergente' e o Peru 'em desenvolvimento': “Pra mim importa tão somente que o Brasil e o Peru sejam Estados constitucionais. Em outras palavras, importa que eles são países que reconhecem a dignidade da pessoa humana, que contêm um catálogo de direitos humanos, que prezam a democracia pluralista, a divisão dos poderes, a proteção das minorias, e que dispõem de uma jurisdição constitucional em boas condições de funcionamento”.
As palavras coincidem com o que ele escreve em sua obra Constitución como cultura (1982). De acordo com o professor, a Constituição não é apenas um “texto jurídico ou um código normativo, mas também a expressão de um nível de desenvolvimento cultural” e um instrumento da “representação cultural autônoma de um povo”.
Leia a entrevista abaixo:
ConJur — Qual imagem o senhor tem do Supremo Tribunal Federal?
Peter Häberle — Eu sou um grande admirador do Supremo Tribunal Federal e do ministro Gilmar Mendes, que é um constitucionalista líder no Brasil. Eu gosto de caracterizá-lo na Europa com um construtor de pontes entre a Alemanha e o Brasil, e entre o STF, sobretudo, e o Direito Processual Constitucional. Ele recepcionou a minha proposta do amicus curiae, por exemplo.
ConJur — E isso tem a ver com o conceito que o senhor desenvolveu no livro Hermenêutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Contribuição para a Interpretação Pluralista e Procedimental da Constituição e que foi traduzido pelo ministro Gilmar Mendes, certo?
Häberle — Sim, essa idéia também é proposta pela sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. Trata-se de um livro que escrevi em 1975 e que foi excelentemente traduzido e comentado pelo ministro Gilmar Mendes. Poderíamos dizer, no sentido filosófico, que a idéia da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição significa que toda e qualquer pessoa que leia livremente a Constituição acaba sendo co-intérprete do texto. Essa idéia é a expressão da teologia no protestantismo alemão. Eu só adquiri consciência disso mais tarde, e o paradigma da sociedade aberta hoje pode ser estendido na direção da comunidade internacional, da comunidade de entes do Direito Internacional Público, do Jus Gentium. Coloca-se aqui a pergunta: Quem cria o Direito das Gentes e quem o interpreta? Não são apenas os Estados e não são apenas os grandes doutrinadores. Nesse contexto, os mais importantes intérpretes são organizações não-governamentais, como, por exemplo, o Greenpeace e a Anistia Internacional. O Direito das Gentes é, na minha perspectiva, o Direito Constitucional da Humanidade. Por isso, os 196 membros da ONU são sujeitos imprescindíveis do Direito das Gentes. Mas o Direito das Gentes é também co-desenvolvido por relações pela internet, por tribunais constitucionais de grande qualidade ou também pela Corte Penal Internacional e pelos Tribunais Especiais das Nações Unidas, como os que existem na Holanda e na Iugoslávia.
ConJur — O Brasil experimenta um momento de abertura da jurisdição constitucional, com transmissão ao vivo das sessões do Supremo Tribunal Federal e realização de audiências públicas, por exemplo. O senhor acha que a população pode acreditar que essa Corte tem a missão de representá-la e de atender às suas vontades?
Häberle — Eu acompanho essa democratização com grande entusiasmo e acompanho com igual entusiasmo a tendência de dar publicidade às sessões do STF. Mas tal orientação pode envolver também riscos e perigos. O legislador parlamentar é dotado de legitimação democrática direta, uma vez que é eleito pelo povo, ao passo que os juízes do STF têm legitimidade apenas indireta e mediada. O que me alegra é saber que o Supremo é a expressão de uma sociedade de intérpretes da Constituição que se abre cada vez mais. O STF está em vias de se transformar em um Tribunal do Cidadão. Os jovens tribunais constitucionais precisam investir esforços para criar uma sociedade civil. Vemos quão difícil seria, vemos o quão difícil é implementar essa tarefa na Líbia, por exemplo, e o quão difícil é desenvolver nesses países uma sociedade civil. Para uma sociedade lícita e cidadã, é imprescindível a existência de um Judiciário constitucional concebido como um Judiciário cidadão. Essas audiências públicas são um meio para este fim.
ConJur — O Brasil, nos últimos anos, decidiu temas polêmicos por meio do STF. É o caso das pesquisas com células-tronco e da fidelidade partidária, por exemplo. Esse crescimento da atuação da jurisdição constitucional é resultado da democracia ou a enfraquece?
Häberle — A sua pergunta relaciona dois opostos: o ativismo judicial e a retração dos tribunais. Na verdade, essa pergunta é mais que justificada em todos os Estados constitucionais dotados de um Judiciário constitucional. Comecemos com o caso dos Estados Unidos, onde viveu-se, na Corte Suprema, a idéia do ativismo judicial. O Tribunal Constitucional Alemão também praticou esse ativismo de forma intensa, depois de 1989. Agora vem a argumentação contrária: alguns doutrinadores defendem a idéia de que o juízes deveriam se restringir mais, deixando o primeiro plano e a iniciativa ao legislador parlamentar. É imensamente difícil, até para o juiz do tribunal constitucional, definir quando é a hora do ativismo judicial e quando é a hora da retração judicial. Mas eu quero dar uma resposta. O legislador parlamentar alemão, que eu cito aqui exemplificativamente, na maior parte das vezes não estaria em condições de decidir a questão das células-tronco e da proteção aos embriões. Então, provavelmente, o Tribunal Constitucional Federal tomaria a frente. A instituição do voto especial, que muitas vezes é o voto vencido, deve ser mencionada nesse contexto. Esse instituto foi inventado pelos americanos. O voto vencido hoje é admitido pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão. Isso aparece no artigo 164, parágrafo 1, da Constituição. A instituição do voto especial ou do voto vencido é um caso feliz, é um caso afortunado.
ConJur — Por quê?
Häberle — Para que a minoria social possa espelhar-se no voto vencido. A exemplo do que acontece nos Estados Unidos e na Alemanha, com o decorrer do tempo o voto vencido se transforma em um voto majoritário. Essa é uma dialética importante.
ConJur — O papel essencial de uma corte constitucional é o de ser contramajoritária. Como se encaixa nessa atribuição a tese da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição?
Häberle — O paradigma da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição significa que cada cidadão e cada partido político que vive na Constituição são co-intérpretes desta Constituição. O judiciário constitucional possui legitimação democrática apenas indireta. O primeiro poder da República é o Parlamento. O legislador parlamentar tem legitimidade direta, pois é eleito pelo povo. Por isso é importante que a sociedade também tenha espaço para participar da interpretação da Constituição.
ConJur — No Brasil, os juízes do STF são escolhidos pelo presidente da República que, por sua vez, é eleito diretamente pelo povo. Isso não lhes confere igual legitimidade democrática?
Häberle — Os juízes da Corte Suprema americana ou do Tribunal Constitucional alemão são eleitos pelos partidos políticos. Na Romênia e na Itália, um terço dos juízes constitucionais são nomeados pelo presidente da República. O que é importante em todos esses tribunais é o pluralismo político. Como disse antes, no caso do Brasil, é importante ressaltar que, como no Tribunal Constitucional alemão e na Corte Constitucional espanhola, se admite a figura do voto vencido. Neste voto vencido, o pluralismo da sociedade pode espelhar-se. E o tempo nos ensina que o voto vencido de hoje é o voto majoritário de amanhã.
ConJur — O crescimento da jurisdição constitucional, do qual falamos há pouco, é, então, resultado da democracia?
Häberle — De início, quero dizer duas palavras sobre a história da jurisprudência constitucional, no famoso caso Marbury versus Madison, de 1803, nos Estados Unidos. Ele é considerado a certidão de nascimento da jurisprudência constitucional no sentido material do termo, já que ali foi reconhecido um controle judicial das normas. O segundo grande passo foi a Constituição da Áustria, de 1920, elaborada com a ajuda de Hans Kelsen. A idéia da jurisprudência constitucional já foi desenvolvida pelo grande jurista austro-alemão. Depois da Segunda Guerra Mundial, a jurisdição constitucional estendeu-se pelo mundo inteiro. Penso que apenas a Grécia, e eu digo justamente a Grécia, porque a democracia foi inventada lá, não dispõe de uma jurisdição constitucional. Hoje eu defendo a seguinte opinião: a jurisdição constitucional é um instrumento sutil, detalhado e refinado da democratização de uma sociedade, desde que ela se comprometa com a tutela dos interesses da minoria.
ConJur — Como efetivar os direitos fundamentais previstos na Constituição sem que o Judiciário sofra acusações de promover o ativismo jurídico?
Häberle — Sob uma perspectiva mundial, percebe-se que os tribunais constitucionais de diversas nações caracterizam-se por períodos de ativismo judicial — como os exemplos do Tribunal Constitucional húngaro depois de 1989 e da Corte da Comunidade Europeia, com sede em Budapeste, nos primeiros 20 anos da União Europeia — e outros espaços de tempo nos quais os tribunais entram em uma fase de jurisprudência mais restritiva. No caso do Brasil, é importante que o Supremo Tribunal Federal desenvolva muitos precedentes para dar eficácia aos direitos fundamentais. Mas há outras áreas nas quais os juízes podem exercitar a virtude da jurisprudência restritiva e deixar a iniciativa ao legislador parlamentar. Por isso foi muito positivo que o STF, ao reconhecer a união estável homoafetiva, tenha decidido deixar espaço também ao legislador ordinário para tratar do assunto. O tribunal constitucional nunca deverá arrogar-se o papel de preceptor da nação. O ideal é que ele consiga cooperar com os outros poderes da República.
ConJur — Hoje, há uma discussão muito forte no Brasil sobre os limites do ativismo jurídico. A tal ponto que, recentemente, foi apresentado um projeto de lei que dá poderes para o Congresso rever atos do STF quando entender que a Corte extrapolou suas atribuições. Como o senhor vê esse confronto entre Judiciário e Legislativo?
Häberle — Primeiramente, gostaria de dizer que, como um hóspede do Brasil, gostaria de me restringir a análises acadêmicas e não me posicionar em relação a questões atuais de política. Mas, abstratamente, posso responder que seria perigoso se o Parlamento interferisse na jurisprudência em constante evolução de uma corte constitucional. Existem movimentos semelhantes a esse na Hungria e na Turquia. Nestes dois países, os membros do Parlamento também estão envidando esforços para reprimir a influência do Judiciário constitucional. Melhor seria se os juízes dos tribunais constitucionais exercitassem a virtude da jurisprudência restritiva em algumas questões, inclusive por razões de prudência política.
ConJur — O Mandado de Injunção, no Brasil, serve exatamente para que o Supremo Tribunal Federal dê eficácia a direitos constitucionais quando o Congresso se omite. O que o senhor acha desse instrumento?
Häberle — É um instrumento inovador, excelente. Percebemos que nós, representantes dos velhos estados constitucionais europeus, temos muito que aprender com os novos estados constitucionais da América Latina. Isso é uma prova da correção da minha tese da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. Porque, neste caso, o cidadão torna-se legislador indiretamente mediante sua reclamação ao STF. Fico entusiasmado com essa valorização positiva do cidadão. Com isso, vocês conseguiram dar mais vida ao conceito de sociedade civil.
ConJur — O que o senhor acha do controle prévio de constitucionalidade?
Häberle — O controle prévio de constitucionalidade não existe na Alemanha e existe há algum tempo na França. Na Alemanha, alguns anos depois da criação do Tribunal Constitucional Federal, cogitou-se a possibilidade de se solicitar um parecer, mas a ideia foi abolida em virtude de um conflito político entre o chanceler [Konrad Adenauer] e o primeiro presidente da República Federal da Alemanha [Theodor Heuss]. Na Alemanha, nós temos uma tutela excessivamente aperfeiçoada pelos Tribunais Constitucionais, por isso não necessitamos de uma jurisdição constitucional preventiva. Parece-me possível que em jovens Estados constitucionais o controle constitucional preventivo seja adequado. Isso, porque eles ainda não foram suficientemente educados para se conformarem à Constituição e a respeitarem.
ConJur — Esse fenômeno tem a ver com a ideia que o senhor tem da chamada pedagogia da Constituição?
Häberle — Sim. A pedagogia da Constituição ou pedagogia constitucional evidencia-se, por exemplo, no fato de a Constituição de Guatemala e de a antiga Constituição peruana determinarem que as crianças ainda nas escolas cursem uma disciplina chamada educação para os Direitos Humanos. Há poucos anos, a Espanha desenvolveu e criou o programa de cidadania por intermédio da educação e da cultura, e essa criação espanhola transcorreu com a minha ajuda científica. É importante que um jovem Estado Constitucional como o Brasil, apesar da sua Constituição muito extensa, consiga transmitir os princípios mais importantes aos jovens das escolas e das universidades, e isso em uma linguagem próxima ao horizonte de entendimento do cidadão. Permito-me aqui uma pequena ironia: essa transmissão também deve ser feita considerando a linguagem da mídia e dos jornalistas.
ConJur — A Constituição brasileira é muito longa e tem garantias que dizem respeito diretamente à vida das pessoas. Como conseqüência, as decisões do Supremo Tribunal Federal também acabam afetando a vida de muitas pessoas. É bom para um Estado que sua Constituição seja extensa?
Häberle — Vamos começar com um raciocínio empírico: a história consigna exemplos de Constituições muito lacônicas. Tome como exemplo a Virgina Bill of Rights e a Declaração da Independência dos Estados. A lei fundamental alemã, que é a Constituição da Alemanha, é de 1949. Ela é incomumente lacônica e compreensível ao cidadão comum. Mais de 60 anos depois, foram mais de 55 emendas constitucionais. Elas quase desfiguraram a nossa Constituição, tornando-a ilegível. Costumo mencionar a Constituição da República Federativa do Brasil como exemplo de uma Constituição barroca. Pessoalmente aprecio mais as constituições tributárias, do estilo românico e do estilo gótico.
ConJur — É curioso e vale comentar que, mesmo sendo extensa, a Constituição brasileira já teve mais de 45 emendas.
Häberle — Sim. A dificuldade do constituinte está em formular, na medida do possível, as tais cláusulas pétreas, e deixar os detalhes técnicos aos cuidados do legislador ordinário ou ao Direito Administrativo que regula as relações com o Estado. O constituinte tem o dever de encontrar soluções de meio termo que agradem todos os grupos sociais, como acontece na sociedade multiétnica que é o Brasil. Essa disposição de encontrar o meio termo conduz a uma Constituição mais extensa.
ConJur — O julgador pode ir contra a vontade das maiorias para cumprir a Constituição?
Häberle — O critério da jurisdição constitucional só pode ser o da própria Constituição. O tribunal constitucional pode lembrar o legislador ordinário que a Constituição existe e é um critério que pode declarar nula uma lei ou construir para o legislador ordinário uma tarefa legislativa. Existe ainda o instrumento mais refinado da interpretação em conformidade com a Constituição que protege o legislador parlamentar, que é o do possível. De acordo com esse método, atende-se à lei interpretando-a de um modo compatível com a Constituição. Essa interpretação em conformidade com a Constituição é um método originário da Suíça, onde eu fui professor durante 20 anos.
domingo, 29 de maio de 2011
Direito achado na rua - eis o link!
http://redeglobo.globo.com/videos/globouniversidade/v/direito-achado-na-rua/1520688/
sexta-feira, 27 de maio de 2011
TJ-RJ e julgamento virtual
Valor Econômico 27 de maio de 2011
Julgamento virtual do TJ-RJ é questionado
Maíra Magro | Uma portaria do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ) está causando polêmica, ao possibilitar o julgamento virtual de alguns tipos de recursos, sem a realização de sessões públicas. A Portaria nº 13 do Órgão Especial do TJ-RJ, do dia 17 deste mês, aplica-se a embargos de declaração e agravos regimentais. O primeiro recurso é usado para resolver contradições, omissões ou obscuridades nas decisões judiciais. O segundo serve para questionar, em colegiado, decisões tomadas monocraticamente, pelo relator do caso. O tribunal argumenta que esses recursos são, na grande maioria, "intencionalmente desprovidos da mais mínima razoabilidade jurídica" e tratam de questões já analisadas pelos magistrados.
Mas a nova regra desagradou a seccional fluminense da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-RJ), para quem os julgamentos virtuais violam o princípio da publicidade dos julgamentos e prejudica o direito de defesa. A entidade informou que questionará a portaria no próprio TJ-RJ e, caso ela não seja revogada, recorrerá ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ). O procurador-geral da OAB-RJ, Ronaldo Cramer, argumenta que o julgamento virtual não está previsto no Código de Processo Civil. "A matéria processual não pode ser alterada por uma portaria do tribunal", afirma.
O desembargador do TJ-RJ Mauricio Caldas, autor da portaria, defende a nova regra. Segundo ele, a adoção crescente de súmulas, que unificam o entendimento da Corte, permite que mais de 80% dos processos sejam julgados diretamente pelo próprio relator do caso. Com isso, diz Caldas, houve um "aumento insuportável" de recursos tratando "dos mesmos argumentos antes repelidos pelos relatores em suas decisões monocráticas". Para o desembargador, a defesa não ficaria prejudicada, pois os recursos de agravo e embargos de declaração já não admitem a sustentação oral em plenário. "De todo modo, caso haja advogado interessado presente que assim o requerer, o julgamento é efetuado em sua presença com vistas a eventual esclarecimento sobre questões de fato", afirma Caldas.
A portaria detalha que o relator do caso encaminhará, por meio eletrônico, um "projeto de acórdão aos demais julgadores", que deverão se manifestar em 24 horas. O julgamento não poderá ser feito virtualmente nos seguintes casos: quando o recurso questionar decisão contrária à súmula ou jurisprudência dominante do próprio TJ-RJ ou dos tribunais superiores; quando o relator der razão ao autor do recurso; ou quando a decisão não for unânime.
A OAB-RJ sustenta que a portaria é inconstitucional. A entidade menciona o artigo 93, inciso nove, da Constituição Federal, segundo o qual "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos". O simples anúncio das decisões tomadas por meio virtual, segundo a entidade, não seria suficiente para garantir o caráter público do julgamento. O procurador da Ordem diz que advogados estão reclamando da portaria. "Como poderemos saber quem está do outro lado do computador?", questiona o advogado Luiz Gustavo Bichara, do Bichara, Barata, Costa & Rocha Advogados. O Supremo Tribunal Federal usa o plenário virtual em uma única hipótese: definir quais processos seguem o critério da repercussão geral, requisito para que o recurso seja admitido pela Corte. Mas as teses são avaliadas em sessões públicas.
Julgamento virtual do TJ-RJ é questionado
Maíra Magro | Uma portaria do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ) está causando polêmica, ao possibilitar o julgamento virtual de alguns tipos de recursos, sem a realização de sessões públicas. A Portaria nº 13 do Órgão Especial do TJ-RJ, do dia 17 deste mês, aplica-se a embargos de declaração e agravos regimentais. O primeiro recurso é usado para resolver contradições, omissões ou obscuridades nas decisões judiciais. O segundo serve para questionar, em colegiado, decisões tomadas monocraticamente, pelo relator do caso. O tribunal argumenta que esses recursos são, na grande maioria, "intencionalmente desprovidos da mais mínima razoabilidade jurídica" e tratam de questões já analisadas pelos magistrados.
Mas a nova regra desagradou a seccional fluminense da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-RJ), para quem os julgamentos virtuais violam o princípio da publicidade dos julgamentos e prejudica o direito de defesa. A entidade informou que questionará a portaria no próprio TJ-RJ e, caso ela não seja revogada, recorrerá ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ). O procurador-geral da OAB-RJ, Ronaldo Cramer, argumenta que o julgamento virtual não está previsto no Código de Processo Civil. "A matéria processual não pode ser alterada por uma portaria do tribunal", afirma.
O desembargador do TJ-RJ Mauricio Caldas, autor da portaria, defende a nova regra. Segundo ele, a adoção crescente de súmulas, que unificam o entendimento da Corte, permite que mais de 80% dos processos sejam julgados diretamente pelo próprio relator do caso. Com isso, diz Caldas, houve um "aumento insuportável" de recursos tratando "dos mesmos argumentos antes repelidos pelos relatores em suas decisões monocráticas". Para o desembargador, a defesa não ficaria prejudicada, pois os recursos de agravo e embargos de declaração já não admitem a sustentação oral em plenário. "De todo modo, caso haja advogado interessado presente que assim o requerer, o julgamento é efetuado em sua presença com vistas a eventual esclarecimento sobre questões de fato", afirma Caldas.
A portaria detalha que o relator do caso encaminhará, por meio eletrônico, um "projeto de acórdão aos demais julgadores", que deverão se manifestar em 24 horas. O julgamento não poderá ser feito virtualmente nos seguintes casos: quando o recurso questionar decisão contrária à súmula ou jurisprudência dominante do próprio TJ-RJ ou dos tribunais superiores; quando o relator der razão ao autor do recurso; ou quando a decisão não for unânime.
A OAB-RJ sustenta que a portaria é inconstitucional. A entidade menciona o artigo 93, inciso nove, da Constituição Federal, segundo o qual "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos". O simples anúncio das decisões tomadas por meio virtual, segundo a entidade, não seria suficiente para garantir o caráter público do julgamento. O procurador da Ordem diz que advogados estão reclamando da portaria. "Como poderemos saber quem está do outro lado do computador?", questiona o advogado Luiz Gustavo Bichara, do Bichara, Barata, Costa & Rocha Advogados. O Supremo Tribunal Federal usa o plenário virtual em uma única hipótese: definir quais processos seguem o critério da repercussão geral, requisito para que o recurso seja admitido pela Corte. Mas as teses são avaliadas em sessões públicas.
CNJ e as metas
Valor Econômico
Juízes querem alterações em regime de metas do CNJ
Bárbara Pombo | De São Paulo
26/05/2011Text Um terço dos juízes trabalhistas esteve de licença médica nos últimos 12 meses. Entre abril e maio, 26% tiveram algum problema de saúde. O principal problema é o excesso de trabalho, como mostra uma pesquisa realizada pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) com 706 magistrados das três instâncias da Justiça do Trabalho (26% do total). Eles alegam que levam trabalho para casa e julgam processos mesmo em períodos de férias.
O resultado do levantamento, feito à pedido da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), será usado pela categoria para pedir mudanças no regime de metas estabelecido pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ). "Não dá para trabalhar em regime de metas diante desse resultado", afirma o presidente da entidade, Luciano Athayde Chaves.
Na pesquisa, os juízes reclamam de excesso de trabalho e condições precárias para o exercício de suas atividades. De acordo com o estudo, 84% dos entrevistados levam processos para casa, 70% trabalham nos finais de semana e 64% nas férias. "Os prazos estabelecidos pela legislação são curtos para determinados processos. Isso causa ansiedade e pode desencadear desconforto emocional", diz o presidente da Anamatra.
Depois da lombalgia, a depressão é a doença que mais afeta os profissionais. Segundo a pesquisa, 41,5% declararam ter diagnóstico médico de depressão, sendo que 17,5% afirmaram usar medicamentos controlados. O estudo mostra ainda que 26% dos juízes estão com sobrepeso e 24% são obesos.
Depois de ser apresentada para 24 associações de classe, a pesquisa será levada a todos os tribunais regionais do trabalho (TRTs) e ao CNJ. "O estudo vai gerar discussões para equilibrar as condições de trabalho com os objetivos estabelecidos pelo CNJ", afirma Athayde Chaves. "Não é questão de reduzir ou elevar as metas, mas repensar as condições de trabalho fundamentais para se ter eficiência", acrescenta ele, sugerindo um aumento do quadro de assistentes de juízes, principalmente na primeira instância.
Nas varas do trabalho, o tempo médio para uma sentença é de 29 dias, de acordo com o Tribunal Superior do Trabalho (TST). Nos tribunais regionais, a média é de 119 dias. Na Corte superior, chega a 758 dias
Juízes querem alterações em regime de metas do CNJ
Bárbara Pombo | De São Paulo
26/05/2011Text Um terço dos juízes trabalhistas esteve de licença médica nos últimos 12 meses. Entre abril e maio, 26% tiveram algum problema de saúde. O principal problema é o excesso de trabalho, como mostra uma pesquisa realizada pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) com 706 magistrados das três instâncias da Justiça do Trabalho (26% do total). Eles alegam que levam trabalho para casa e julgam processos mesmo em períodos de férias.
O resultado do levantamento, feito à pedido da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), será usado pela categoria para pedir mudanças no regime de metas estabelecido pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ). "Não dá para trabalhar em regime de metas diante desse resultado", afirma o presidente da entidade, Luciano Athayde Chaves.
Na pesquisa, os juízes reclamam de excesso de trabalho e condições precárias para o exercício de suas atividades. De acordo com o estudo, 84% dos entrevistados levam processos para casa, 70% trabalham nos finais de semana e 64% nas férias. "Os prazos estabelecidos pela legislação são curtos para determinados processos. Isso causa ansiedade e pode desencadear desconforto emocional", diz o presidente da Anamatra.
Depois da lombalgia, a depressão é a doença que mais afeta os profissionais. Segundo a pesquisa, 41,5% declararam ter diagnóstico médico de depressão, sendo que 17,5% afirmaram usar medicamentos controlados. O estudo mostra ainda que 26% dos juízes estão com sobrepeso e 24% são obesos.
Depois de ser apresentada para 24 associações de classe, a pesquisa será levada a todos os tribunais regionais do trabalho (TRTs) e ao CNJ. "O estudo vai gerar discussões para equilibrar as condições de trabalho com os objetivos estabelecidos pelo CNJ", afirma Athayde Chaves. "Não é questão de reduzir ou elevar as metas, mas repensar as condições de trabalho fundamentais para se ter eficiência", acrescenta ele, sugerindo um aumento do quadro de assistentes de juízes, principalmente na primeira instância.
Nas varas do trabalho, o tempo médio para uma sentença é de 29 dias, de acordo com o Tribunal Superior do Trabalho (TST). Nos tribunais regionais, a média é de 119 dias. Na Corte superior, chega a 758 dias
terça-feira, 24 de maio de 2011
O STF e a sociedade
http://www.conjur.com.br/2011-mai-23/apesar-abertura-sociedade-supremo-nao-representa-povo
segunda-feira, 23 de maio de 2011
STF muda sua pauta
Supremo prepara-se para limitar julgamentos e fazer sessões reservadas
Juliano Basile e Maíra Magro | De Brasília
23/05/2011
Ruy Baron/Valor
Peluso: "Tiramos a extradições, os mandatos contra atos do TCU e outros da pauta; as turmas decidem muito mais rapidamente"O Supremo Tribunal Federal (STF) está tomando uma série de medidas para julgar cada vez menos processos de pouca relevância e mais casos de grande importância para a sociedade. O objetivo, segundo esclareceu o presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, em entrevista exclusiva ao Valor, é que o STF julgue um caso de extrema importância por mês, como ocorreu, em maio, quando foi tomada decisão a favor da união homoafetiva.
Para junho, Peluso pretende colocar em julgamento um processo que vai definir de uma vez por todas se os poupadores têm direito a correções em suas contas por causa da aplicação de índices a menor nos planos econômicos que vigoraram entre 1986 e 91. Em agosto, o tribunal deverá decidir se grávidas de fetos sem cérebro podem fazer abortos.
Peluso quer instituir no regimento do STF reuniões prévias entre os ministros antes dos grandes julgamentos. Isso faria com que todos chegassem com o caso pensado no dia de julgar, evitando pedidos de vista e discussões ásperas que são transmitidas ao vivo pela TV, constrangendo a Corte.
Ainda informais, as conversas prévias auxiliaram o julgamento sobre a união homoafetiva, que acabou em votação unânime e sem debates ríspidos na Corte. Peluso avaliou que aquela foi uma decisão coesa e bem recebida na sociedade e negou que o STF tenha adotado postura ativista, substituindo o papel do Congresso de legislar sobre o assunto. "O STF é passivo, não toma iniciativa de nada."
"Não há nada que impeça os ministros de discutirem previamente os julgamentos; já foi assim na união homoafetiva"
Para chegar à pauta de grandes casos, que deve dar maior peso político às decisões, o STF retirou, na noite de quarta-feira, uma série de ações do plenário, onde votam os 11 ministros. Agora, extradições, mandados contra decisões do TCU e ações que envolvem toda a magistratura ou metade dos membros de um tribunal serão decididas nas turmas. As turmas têm cinco ministros e sistema de votação mais ágil, em lista, na qual não é necessária a leitura do processo.
A distribuição de processos no STF será automática, e não mais em horários específicos. O tribunal determinou ainda que vários tipos de ações só serão aceitos pela internet, como: cautelares, rescisórias, habeas corpus, mandados de segurança e suspensões de liminar. Alguns casos de repercussão geral serão decididos no sistema de intranet dos ministros. E, por fim, eles decidiram priorizar o julgamento de ações de constitucionalidade no plenário.
Essas medidas foram um avanço. Mas, para Peluso, a verdadeira revolução seria a aprovação da Proposta de Emenda Constitucional (PEC) dos Recursos. Se aprovada, a PEC fará com que muitos processos tenham solução na segunda instância, sem a necessidade de subir para o STF. Com isso, as primeiras instâncias do Judiciário teriam o seu trabalho mais valorizado e o Supremo, com menos processos para julgar, poderia se concentrar nos grandes julgamentos.
A seguir os principais trechos da entrevista.
Valor: O STF se transformou na 4ª instância de todos os processos do país? Esse sistema não deveria ser alterado?
Cezar Peluso: É inconveniente manter o sistema tal como está. Na verdade, inviabiliza a eficiência de todo o sistema judiciário. Sobrecarrega os tribunais superiores e não permite que as causas sejam decididas celeremente. Com isso, os tribunais superiores que não podem dar conta, pois recebem uma quantidade infinita de processos, acabam segurando tudo [todos os processos]. O sistema está travado. Esse é o ponto do estrangulamento do Judiciário.
Valor: Como resolver essa situação?
Peluso: Para desatar esse nó, precisamos retirar os efeitos suspensivos [que suspendem a decisão das primeiras instâncias] dos recursos extraordinários [ao STF] e dos recursos especiais [ao Superior Tribunal de Justiça]. De inicio, eu sugeri que fizéssemos uma PEC. Mas, conversei com Aloysio Nunes Ferreira [senador pelo PSDB de São Paulo] que perguntou se eu não achava melhor fazer por lei ordinária. Então, a PEC dos Recursos será desmembrada.
Valor: Advogados reclamam que essa limitação ao direito de recorrer aos tribunais superiores fere garantias individuais dos acusados.
Peluso: Não podemos imaginar que o Brasil, como único país do mundo com quatro instâncias, seja também o único com um sistema de garantias individuais. A maioria dos países tem duas instâncias e dá garantias. Em outras palavras, não é o excesso de instâncias que protege as garantias individuais. Senão teríamos que partir do pressuposto de que o Brasil é o único país com essa proteção.
Valor: Advogados também dizem que essa limitação a recursos no STF fere o princípio pelo qual todos são inocentes até o julgamento final.
Peluso: Em primeiro lugar, nós não temos uma cláusula constitucional que estabeleça a presunção de inocência. A Constituição diz que ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sua sentença. Então, isso não é presunção no sentido ordinário da palavra nem no sentido político. A garantia é de tratamento digno do réu enquanto a sentença não é definida. Em outras palavras, que o réu seja tomado como alguém com uma série de garantias enquanto a sua culpa não é definida. Por isso, não se justifica tomar sanção enquanto ele é réu. Na nossa proposta, não mudamos essa garantia. Todas as garantias dos réus são mantidas. O que a proposta faz é retirar o efeito suspensivo de dois recursos ao STF e ao STJ.
Valor: Quais são os advogados que são contrários à limitação dos recursos? É a OAB?
Peluso: São advogados seletos, cujos serviços são altamente valorizados. Os clientes são pessoas de mais posse e acho normal que eles possam ver certo incômodo para seus interesses profissionais. Agora, a grande maioria dos advogados só tem a ganhar. A queixa que eu ouvi em relação ao Tribunal de Justiça de São Paulo, que tinha um estoque de 500 mil recursos, é a de que estavam quase morrendo de fome. Por quê? Porque como os processos não terminam os clientes não pagam.
Valor: Com essa limitação de recursos, o STF vai poder se concentrar nos casos realmente relevantes?
Peluso: A mudança vai aliviar o STF. Por quê? Porque, depois de uma decisão de 2ª instância, aquele que perde e sabe que não tem razão - e eles sempre sabem quando têm ou não razão - vai pensar duas ou três vezes antes de entrar com um recurso que não suspende a decisão. Por que usar os serviços bem remunerados de um advogado num recurso de perspectiva negativa? Eu acho que tudo está convergindo, num processo simultâneo, para, no fundo, transformar o STF numa Corte Constitucional, que julgue as grandes questões. Para que possa julgar com mais acuidade, com mais cuidado, se dedicar basicamente à sua atividade fundamental que são as ações que dizem respeito à sua função constitucional imediata.
Valor: As mudanças que o STF implementou até aqui, como súmula vinculante e repercussão geral, não resolveram o problema de excesso de recursos?
Peluso: Elas ainda não foram suficientes exatamente porque o sistema não foi alterado. Quando o STF reconhece a repercussão geral não sobem mais recursos. Então, houve alívio para o STF, mas não para o sistema. Ao invés de os recursos chegarem ao STF, eles ficam estocados nos tribunais.
Valor: Como deve ser o julgamento de grandes casos?
Peluso: Nesses temas mais sensíveis que despertam maior atenção, estou designando-os com antecedência para divulgar e permitir que os ministros se preparem. É para não chegar de uma semana para outra e o ministro ter que pedir vista, se preparar. Vou tentar colocar o caso da anencefalia [aborto de fetos sem cérebro] no começo de agosto. Vou anunciar antes para que os ministros tenham tempo para preparar votos. Isso vai permitir também que advogados, pessoas e organizações interessadas também se preparem. E a imprensa acompanhe. Fizemos isso no caso da união homoafetiva e vamos fazer com os planos econômicos, em junho.
Valor: O STF tirou várias ações do plenário e mandou-as para as turmas. Isso ajuda a liberar a pauta para decidir os grandes casos?
Peluso: Tiramos as extradições, os mandados contra atos do TCU e outros. As turmas decidem muito mais rapidamente do que o plenário. Isso vai aliviar o plenário, ajudar a descongestionar o STF e resolver os casos mais rapidamente. Hoje, a pauta está com 700 processos. Mas, quando colocamos um caso para votar, um ministro pode retirá-lo, pois pode estar em revisão. Então, a pauta não é um espelho fiel dos feitos para serem julgados. Estamos tentando apurar quais os feitos que hoje poderiam entrar na pauta.
Valor: Como construir decisões mais consensuais e evitar discussões ríspidas nos julgamentos?
Peluso: Eu não quero fazer uma previsão, mas não estranharia se pouco mais à frente aprovarmos uma emenda regimental permitindo que façamos reuniões reservadas. Não será para decidir, mas para preparar o julgamento reservadamente. Não há nada que impeça que os ministros se reúnam para preparar o julgamento, que discutam aspectos sobre como vão encaminhar o caso. Todo mundo ganha com isso. O julgamento da união homoafetiva foi tranquilo porque ministros conversaram antes. Ninguém pediu vista. Todo mundo saiu ganhando. Imagina se adia esse caso? A gente não sabe como voltaria.
Valor: Essa foi a decisão mais importante do STF nos últimos anos?
Peluso: Essa decisão sobre a união homoafetiva foi importante, em primeiro lugar, porque a Corte foi muito coesa, sem dúvidas e divergências essenciais de fundamentação. Isso mostra que o tribunal pode dar decisões adequadas para o aprimoramento da consciência democrática e da cidadania. E concorre em certa medida para inibir esses casos de violência e perturbação social.
Valor: O STF não se antecipou ao Congresso neste caso? O tribunal não está ativista, atuando na competência do Legislativo?
Peluso: O que chamam de ativismo é um convite constitucional. Na verdade, a Constituição, por ser extremamente analítica, leva à grande maioria de casos ao STF que tem que dar uma resposta. O STF é passivo, não toma iniciativa de nada. Ele é sujeito a demandas. A sociedade vem e pede uma resposta. Se o STF acha que não está invadindo a competência legislativa, ele dá essa resposta
Juliano Basile e Maíra Magro | De Brasília
23/05/2011
Ruy Baron/Valor
Peluso: "Tiramos a extradições, os mandatos contra atos do TCU e outros da pauta; as turmas decidem muito mais rapidamente"O Supremo Tribunal Federal (STF) está tomando uma série de medidas para julgar cada vez menos processos de pouca relevância e mais casos de grande importância para a sociedade. O objetivo, segundo esclareceu o presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, em entrevista exclusiva ao Valor, é que o STF julgue um caso de extrema importância por mês, como ocorreu, em maio, quando foi tomada decisão a favor da união homoafetiva.
Para junho, Peluso pretende colocar em julgamento um processo que vai definir de uma vez por todas se os poupadores têm direito a correções em suas contas por causa da aplicação de índices a menor nos planos econômicos que vigoraram entre 1986 e 91. Em agosto, o tribunal deverá decidir se grávidas de fetos sem cérebro podem fazer abortos.
Peluso quer instituir no regimento do STF reuniões prévias entre os ministros antes dos grandes julgamentos. Isso faria com que todos chegassem com o caso pensado no dia de julgar, evitando pedidos de vista e discussões ásperas que são transmitidas ao vivo pela TV, constrangendo a Corte.
Ainda informais, as conversas prévias auxiliaram o julgamento sobre a união homoafetiva, que acabou em votação unânime e sem debates ríspidos na Corte. Peluso avaliou que aquela foi uma decisão coesa e bem recebida na sociedade e negou que o STF tenha adotado postura ativista, substituindo o papel do Congresso de legislar sobre o assunto. "O STF é passivo, não toma iniciativa de nada."
"Não há nada que impeça os ministros de discutirem previamente os julgamentos; já foi assim na união homoafetiva"
Para chegar à pauta de grandes casos, que deve dar maior peso político às decisões, o STF retirou, na noite de quarta-feira, uma série de ações do plenário, onde votam os 11 ministros. Agora, extradições, mandados contra decisões do TCU e ações que envolvem toda a magistratura ou metade dos membros de um tribunal serão decididas nas turmas. As turmas têm cinco ministros e sistema de votação mais ágil, em lista, na qual não é necessária a leitura do processo.
A distribuição de processos no STF será automática, e não mais em horários específicos. O tribunal determinou ainda que vários tipos de ações só serão aceitos pela internet, como: cautelares, rescisórias, habeas corpus, mandados de segurança e suspensões de liminar. Alguns casos de repercussão geral serão decididos no sistema de intranet dos ministros. E, por fim, eles decidiram priorizar o julgamento de ações de constitucionalidade no plenário.
Essas medidas foram um avanço. Mas, para Peluso, a verdadeira revolução seria a aprovação da Proposta de Emenda Constitucional (PEC) dos Recursos. Se aprovada, a PEC fará com que muitos processos tenham solução na segunda instância, sem a necessidade de subir para o STF. Com isso, as primeiras instâncias do Judiciário teriam o seu trabalho mais valorizado e o Supremo, com menos processos para julgar, poderia se concentrar nos grandes julgamentos.
A seguir os principais trechos da entrevista.
Valor: O STF se transformou na 4ª instância de todos os processos do país? Esse sistema não deveria ser alterado?
Cezar Peluso: É inconveniente manter o sistema tal como está. Na verdade, inviabiliza a eficiência de todo o sistema judiciário. Sobrecarrega os tribunais superiores e não permite que as causas sejam decididas celeremente. Com isso, os tribunais superiores que não podem dar conta, pois recebem uma quantidade infinita de processos, acabam segurando tudo [todos os processos]. O sistema está travado. Esse é o ponto do estrangulamento do Judiciário.
Valor: Como resolver essa situação?
Peluso: Para desatar esse nó, precisamos retirar os efeitos suspensivos [que suspendem a decisão das primeiras instâncias] dos recursos extraordinários [ao STF] e dos recursos especiais [ao Superior Tribunal de Justiça]. De inicio, eu sugeri que fizéssemos uma PEC. Mas, conversei com Aloysio Nunes Ferreira [senador pelo PSDB de São Paulo] que perguntou se eu não achava melhor fazer por lei ordinária. Então, a PEC dos Recursos será desmembrada.
Valor: Advogados reclamam que essa limitação ao direito de recorrer aos tribunais superiores fere garantias individuais dos acusados.
Peluso: Não podemos imaginar que o Brasil, como único país do mundo com quatro instâncias, seja também o único com um sistema de garantias individuais. A maioria dos países tem duas instâncias e dá garantias. Em outras palavras, não é o excesso de instâncias que protege as garantias individuais. Senão teríamos que partir do pressuposto de que o Brasil é o único país com essa proteção.
Valor: Advogados também dizem que essa limitação a recursos no STF fere o princípio pelo qual todos são inocentes até o julgamento final.
Peluso: Em primeiro lugar, nós não temos uma cláusula constitucional que estabeleça a presunção de inocência. A Constituição diz que ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sua sentença. Então, isso não é presunção no sentido ordinário da palavra nem no sentido político. A garantia é de tratamento digno do réu enquanto a sentença não é definida. Em outras palavras, que o réu seja tomado como alguém com uma série de garantias enquanto a sua culpa não é definida. Por isso, não se justifica tomar sanção enquanto ele é réu. Na nossa proposta, não mudamos essa garantia. Todas as garantias dos réus são mantidas. O que a proposta faz é retirar o efeito suspensivo de dois recursos ao STF e ao STJ.
Valor: Quais são os advogados que são contrários à limitação dos recursos? É a OAB?
Peluso: São advogados seletos, cujos serviços são altamente valorizados. Os clientes são pessoas de mais posse e acho normal que eles possam ver certo incômodo para seus interesses profissionais. Agora, a grande maioria dos advogados só tem a ganhar. A queixa que eu ouvi em relação ao Tribunal de Justiça de São Paulo, que tinha um estoque de 500 mil recursos, é a de que estavam quase morrendo de fome. Por quê? Porque como os processos não terminam os clientes não pagam.
Valor: Com essa limitação de recursos, o STF vai poder se concentrar nos casos realmente relevantes?
Peluso: A mudança vai aliviar o STF. Por quê? Porque, depois de uma decisão de 2ª instância, aquele que perde e sabe que não tem razão - e eles sempre sabem quando têm ou não razão - vai pensar duas ou três vezes antes de entrar com um recurso que não suspende a decisão. Por que usar os serviços bem remunerados de um advogado num recurso de perspectiva negativa? Eu acho que tudo está convergindo, num processo simultâneo, para, no fundo, transformar o STF numa Corte Constitucional, que julgue as grandes questões. Para que possa julgar com mais acuidade, com mais cuidado, se dedicar basicamente à sua atividade fundamental que são as ações que dizem respeito à sua função constitucional imediata.
Valor: As mudanças que o STF implementou até aqui, como súmula vinculante e repercussão geral, não resolveram o problema de excesso de recursos?
Peluso: Elas ainda não foram suficientes exatamente porque o sistema não foi alterado. Quando o STF reconhece a repercussão geral não sobem mais recursos. Então, houve alívio para o STF, mas não para o sistema. Ao invés de os recursos chegarem ao STF, eles ficam estocados nos tribunais.
Valor: Como deve ser o julgamento de grandes casos?
Peluso: Nesses temas mais sensíveis que despertam maior atenção, estou designando-os com antecedência para divulgar e permitir que os ministros se preparem. É para não chegar de uma semana para outra e o ministro ter que pedir vista, se preparar. Vou tentar colocar o caso da anencefalia [aborto de fetos sem cérebro] no começo de agosto. Vou anunciar antes para que os ministros tenham tempo para preparar votos. Isso vai permitir também que advogados, pessoas e organizações interessadas também se preparem. E a imprensa acompanhe. Fizemos isso no caso da união homoafetiva e vamos fazer com os planos econômicos, em junho.
Valor: O STF tirou várias ações do plenário e mandou-as para as turmas. Isso ajuda a liberar a pauta para decidir os grandes casos?
Peluso: Tiramos as extradições, os mandados contra atos do TCU e outros. As turmas decidem muito mais rapidamente do que o plenário. Isso vai aliviar o plenário, ajudar a descongestionar o STF e resolver os casos mais rapidamente. Hoje, a pauta está com 700 processos. Mas, quando colocamos um caso para votar, um ministro pode retirá-lo, pois pode estar em revisão. Então, a pauta não é um espelho fiel dos feitos para serem julgados. Estamos tentando apurar quais os feitos que hoje poderiam entrar na pauta.
Valor: Como construir decisões mais consensuais e evitar discussões ríspidas nos julgamentos?
Peluso: Eu não quero fazer uma previsão, mas não estranharia se pouco mais à frente aprovarmos uma emenda regimental permitindo que façamos reuniões reservadas. Não será para decidir, mas para preparar o julgamento reservadamente. Não há nada que impeça que os ministros se reúnam para preparar o julgamento, que discutam aspectos sobre como vão encaminhar o caso. Todo mundo ganha com isso. O julgamento da união homoafetiva foi tranquilo porque ministros conversaram antes. Ninguém pediu vista. Todo mundo saiu ganhando. Imagina se adia esse caso? A gente não sabe como voltaria.
Valor: Essa foi a decisão mais importante do STF nos últimos anos?
Peluso: Essa decisão sobre a união homoafetiva foi importante, em primeiro lugar, porque a Corte foi muito coesa, sem dúvidas e divergências essenciais de fundamentação. Isso mostra que o tribunal pode dar decisões adequadas para o aprimoramento da consciência democrática e da cidadania. E concorre em certa medida para inibir esses casos de violência e perturbação social.
Valor: O STF não se antecipou ao Congresso neste caso? O tribunal não está ativista, atuando na competência do Legislativo?
Peluso: O que chamam de ativismo é um convite constitucional. Na verdade, a Constituição, por ser extremamente analítica, leva à grande maioria de casos ao STF que tem que dar uma resposta. O STF é passivo, não toma iniciativa de nada. Ele é sujeito a demandas. A sociedade vem e pede uma resposta. Se o STF acha que não está invadindo a competência legislativa, ele dá essa resposta
domingo, 22 de maio de 2011
Blog de Lawrence Solum publica sobre contramajoritarismo
Legal Theory Lexicon: The Counter-Majoritarian Difficulty
Introduction
The counter-majoritarian difficulty may be the best known problem in constitutional theory. The phrase is attributed to Alexander Bickel—a Yale Law School Professor—who is said to have introduced it in his famous book The Least Dangerous Branch. Whatever Bickel actually meant by the phrase, it has now taken on a life of its own. The counter-majoritarian difficulty states a problem with the legitimacy of the institution of judicial review: when unelected judges use the power of judicial review to nullify the actions of elected executives or legislators, they act contrary to “majority will” as expressed by representative institutions. If one believes that democratic majoritarianism is a very great political value, then this feature of judicial review is problematic. For at least two or three decades after Bickel’s naming of this problem, it dominated constitutional theory.
This entry in the Legal Theory Lexicon explores the counter-majoritarian difficulty, efforts to solve the problem and to dissolve it. As always, the Lexicon is aimed at law students, especially first-year law students, with an interest in legal theory. As is frequently the case with theLexicon, we will explore a very big topic in just a few paragraphs. Many articles and books have been written about the counter-majoritarian difficulty; we will only scratch its surface. Moreover, any really deep discussion of the counter-majoritarian difficulty would lead (sooner or later) to almost every other topic in constitutional theory. The Lexicon is “quick and dirty,” and definitely not deep, comprehensive, or authoritative.
Democracy and Majoritarianism
The counter-majoritarian difficulty is rooted in ideas about the relationship between democracy and legitimacy (see the Legal Theory Lexicon entry on Legitimacy ). We all know the basic story: the actions of government are legitimate because of their democratic pedigree, and democratic legitimacy requires “majority rule.” Of course, it isn’t that simple. Among the complexities are the following:
• There are many different theories of democratic legitimacy, and only some of them emphasize “majoritarianism” as the key factor.
• Some theories of democratic legitimacy rely on the idea of “consent of the governed,” but it is very difficult to mount an argument for actual consent to existing majoritarian institutions or their actions.
• The idea of “legitimacy” is itself deeply controversial and might even be called obscure. What legitimacy is and why it is important are themselves deep and controversial questions.
Despite these complexities, most of us have a rough and ready appreciation for the idea that actions by democratic majorities have some kind of legitimacy that is lacking in the actions of unelected judges. At any rate, that idea is the normative foundation of the counter-majoritarian difficulty.
Constitutional Limits on Majoritarianism
The counter-majoritarian difficulty is sometimes characterized as a problem with the institution of judicial review, but it could also be understood as a difficulty for any constitution that constrains majority will. Of course, there could be constitutions that impose no limits at all on the will of democratically elected legislatures. For example, a regime of unicameral parliamentary supremacy might be said to have a constitution that allows a parliamentary majority to pass any legislation that it pleases and to override the courts or executive whenever the legislature is in disagreement with their actions. Of course, even this simple constitution might constrain the legislature in a certain sense. Legislation that attempts to constrain the action of a future legislature might be “unconstitutional.” Another example might be legislation that abolishes elections and substitutes a system of self-perpetuating appointments. Similarly, a legislature might pass a “bill of rights” that purports to bind future legislatures, even in the absence of an institution of judicial review.
The Institution of Judicial Review
Even though the counter-majoritarian difficulty might be a feature of any system with a binding constitution, the difficulty is especially acute for a regime that incorporates the institution of judicial review incorporating judicial supremacy. In the United States, for example, the courts have the power to declare that acts of Congress are unconstitutional, and if the Supreme Court so declares, the Congress does not have the power to override its decision.
The institution of judicial review is counter-majoritarian in part because federal judges are not elected and they serve life terms. Presidents are elected every four years; members of the House of Representatives every two years; and Senators serve staggered six year terms. Of course, judges and justices are nominated by the President and confirmed by the Senate and these features create some degree of democratic control of the judiciary. Nonetheless, on the surface, it certainly looks like judicial review is an antidemocratic institution. Unelected judges strike down legislation enacted by elected legislators: that is certainly antidemocratic and antimajoritarian in some sense.
The counter-majoritarian difficulty is compounded by the nature of judicial review as it has been practiced by the modern Supreme Court. If the Supreme Court limited itself to enforcing the separation of powers between the President and Congress or to the enforcement of the relatively determinate provisions of the constitution that establish the “rules of the game” for the political branches, then the counter-majoritarian difficulty might not amount to much. But the modern Supreme Court has been involved in the enforcement of constitutional provisions that general, abstract, and seemingly value laden—examples include the freedom of speech, the equal protection clause, and the due process clause of the constitution. The counter-majoritarian difficulty seems particularly acute when it comes to so-called “implied fundamental rights,” like the right to privacy at issue in cases like Griswold v. Connecticut and Roe v. Wade.
Judicial review in the United States includes judicial supremacy--the Supreme Court has the final say on the issues it decides, but this is not the only way that judicial review could be structured. In Canada, for example, provisions is made for a legislative override of the decisions striking down legislation. Such provisions ameliorate the counter-majoritarian difficulty, even if the override is rarely exercised, because they provide democratic control. Of course, even in the United States a Supreme Court decision can be overridden by a constitutional amendment, but that requires a supermajority.
Answering the Countermajoritarian Difficulty
How have constitutional theorists attempted to answer the counter-majoritarian difficulty? The problem with answer that question is that there are so many answers that it is difficult to single out three or four for illustrative purposes. So remember, the “answers” that are discussed here are arbitrary selections from a much longer list.
Discrete and Insular Minorities One famous answer to the counter-majoritarian difficulty focuses on the idea of “discrete and insular minorities.” The background to this answer is the premise that in the long run, most individuals win some and lose some in the process of democratic decision making. Shifting coalitions among various interest groups “spread the wealth” and the pain—no one wins all the time or loses all the time. Or rather, normallywins and losses are spread across the many different groups that constitute a given political society. However, there may be some groups that are excluded from the give and take of democratic politics. Some groups may be so unpopular (or the victims of such extreme prejudice) that they almost always are the losers in the democratic process. The famous “Footnote Four” of the United States Supreme Court’s decision in the Carolene Products case can serve as the germ of an answer to the counter-majoritarian difficulty. Judicial review is arguably legitimate when it serves to protect the interests of “discrete and insular minorities” against oppressive actions by democratic majorities.
Anti-Democratic Political Theory Another answer to the counter-majoritarian difficulty admits that judicial review is antidemocratic but seeks to justify this feature by appeal to some value that trumps democratic legitimacy. This isn’t really just one answer to the difficulty—it is a whole lot of answers that share a common feature—the appeal to anti-democratic political values. For example, it might be argued that “liberty” is a higher value than “democracy” and hence that judicial review to protect liberty is justified. Or it might be argued that “equality” is a higher value, or “privacy,” or something else. Obviously, there is a lot more to be said about this kind of answer to the counter-majoritarian difficulty, but for the purposes of this Lexicon entry, this incredibly terse explanation will have to suffice.
Dualism and High Politics Yet a third approach to the counter-majoritarian difficulty attempts to turn the problem upside down—arguing that judicial review is actually a democratic institution that checks the antidemocratic actions of elected officials. Whoa Nelly! How does that work? This third approach is strongly associated with the work of Bruce Ackerman—perhaps the most influential constitutional theorist since Alexander Bickel. Ackerman’s views deserve at least a whole Lexicon entry, but the gist of his theory can be stated briefly. Ackerman argues for a view that can be called “dualism,” because it distinguishes between two kinds of politics—“ordinary politics” (the kind practiced every day by legislators and bureaucrats) and “constitutional politics.” What is “constitutional politics”? And how is it different from “ordinary politics”? Ackerman’s answers to these questions begin with the idea that ordinary politics isn’t very democratic. Why not? We all know the answer to that question. Ordinary politics are dominated by self-interested politicians and manipulative special interest groups. The people (or “We the People” as Ackerman likes to say) don’t really get involved in ordinary politics, and therefore, ordinary politics are not really very democratic. Constitutional politics, by way of contrast, involve extraordinary issues that actually “get the attention” of the people. For example, the ratification of the Constitution of 1789 caught the attention of ordinary citizens, as did the Reconstruction Amendments (the 13th, 14th, and 15th) following the Civil War. When “We the People” become engaged in constitutional politics, we are giving commands to our agents—Congress and the President—and the Courts are merely enforcing our will when they engaged in judicial review—so long as they are faithful to our commands.
Ackerman’s theory emphasized the idea of distinct regimes that resulted from “constitutional moments”—periods of intense popular involvement in constitutional politics. Recently, Jack Balkin and Sandy Levinson have advanced a similar theory—which emphasizes that idea of “high politics”—the great popular movements that seek to influence the decisions of the Supreme Court on issues like abortion or affirmative action. I can’t do justice to their theory here, but the idea is that the Supreme Court may be responding to democratic pressures when it makes the really big constitutional decisions.
Dissolving the Counter-Majoritarian Difficulty
So far, I’ve been discussing responses to the counter-majoritarian difficulty that operate within normative constitutional theory. There is another important line of attack, however. The counter-majoritarian difficulty rests on a positive (factual) assumption—that the Supreme Court does, in fact, act contrary to political majorities. Some political scientists have argued that this positive assumption is incorrect—that the Supreme Court rarely, if ever, acts contrary to the wishes of the dominant political faction. There could be many reasons for that—one of them being the Supreme Court’s awareness that if it were to buck Congress and the President, it is vulnerable to a variety of political reprisals. Congress might strip the Court of jurisdiction. Ultimately, the President might simply refuse to cooperate with Court’s decisions.
There is another side to this story. There may be reasons why elected politicians prefer for the Supreme Court to “take the heat” for some decisions that are controversial. When the Supreme Court acts, politicians may be able to say, “It wasn’t me. It was that darn Supreme Court.” And in fact, the Supreme Court’s involvement in some hot button issues may actually help political parties to mobilize their base: “Give us money, so that we can [confirm/defeat] the President’s nominee to the Supreme Court, who may cast the crucial vote on [abortion, affirmative action, school prayer, etc.].” In other words, what appears to be counter-majoritarian may actually have been welcomed by the political branches that, on the surface, appear to have been thwarted.
Conclusion
Once again, I’ve gone on for too long. I hope you will forgive me, and I hope that this Lexiconentry has given you food for thought about the counter-majoritarian difficulty. Below, I’ve included a list of references to articles that focus on the difficulty itself and also to some of the authors who have attempted to give answers to Bickel’s famous problem.
Related Lexicon Entries
• Legal Theory Lexicon 046: Legitimacy
Resources on the Internet
• Counter-majoritarian difficulty, Wikipedia.
References
This is a very incomplete list, emphasizing the works that are focused on “the counter-majoritarian difficulty” in particular and omitting many important works of constitutional theory that deal with the counter-majoritarian difficulty as part of a larger enterprise.
• Bruce Ackerman, We the People: Foundations (1993) & We the People: Transformations(1998).
• Jack M. Balkin & Sanford Levinson, Understanding the Constitutional Revolution, 87 Va. L. Rev. 1045 (2001).
• Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics16-18 (2d ed. 1986).
• Steven G. Calabresi, Textualism and the Countermajoritarian Difficulty, 66 Geo. Wash. L. Rev. 1373 (1998)
• Barry Friedman, The Counter-Majoritarian Problem and the Pathology of Constitutional Scholarship, 95 Nw. U. L. Rev. 933 (2001).
• Barry Friedman, The History of the Countermajoritarian Difficulty, Part One: The Road to Judicial Supremacy, 73 N.Y.U. L. Rev. 333, 334 (1998).
• Barry Friedman, The History Of The Countermajoritarian Difficulty, Part II: Reconstruction's Political Court , 91 Geo. L.J. 1 (2002).
• Barry Friedman, The History Of The Countermajoritarian Difficulty, Part Three: The Lesson Of Lochner, 76 N.Y.U. L. Rev. 1383 (2001).
• Barry Friedman, The History Of The Countermajoritarian Difficulty, Part Four: Law's Politics, 148 U. Pa. L. Rev. 971 (2000).
• Barry Friedman, The Birth Of An Academic Obsession: The History Of The Countermajoritarian Difficulty, Part Five, 112 Yale L.J. 153 (2002).
• Mark Graber, The Nonmajoritarian Difficulty: Legislative Deference to the Judiciary, 7 Studies in American Political Development 35 (1993).
• Miguel Schor, The Strange Cases of Marbury and Lochner in the Constitutional Imagination, 87 Tex. L. Rev. 1463, 1477-1486 (2009).
• Ilya Somin, Political Ignorance and the Countermajoritarian Difficulty: A New Perspective on the Central Obsession of Constitutional Theory, 89 Iowa L. Rev. 1287 (2004).
• Mark Tushnet, Policy Distortion and Democratic Debilitation: Comparative Illumination of the Countermajoritarian Difficulty, 94 Mich. L. Rev. 245 (1995).
(This entry was last revised on May 22, 2011
Introduction
The counter-majoritarian difficulty may be the best known problem in constitutional theory. The phrase is attributed to Alexander Bickel—a Yale Law School Professor—who is said to have introduced it in his famous book The Least Dangerous Branch. Whatever Bickel actually meant by the phrase, it has now taken on a life of its own. The counter-majoritarian difficulty states a problem with the legitimacy of the institution of judicial review: when unelected judges use the power of judicial review to nullify the actions of elected executives or legislators, they act contrary to “majority will” as expressed by representative institutions. If one believes that democratic majoritarianism is a very great political value, then this feature of judicial review is problematic. For at least two or three decades after Bickel’s naming of this problem, it dominated constitutional theory.
This entry in the Legal Theory Lexicon explores the counter-majoritarian difficulty, efforts to solve the problem and to dissolve it. As always, the Lexicon is aimed at law students, especially first-year law students, with an interest in legal theory. As is frequently the case with theLexicon, we will explore a very big topic in just a few paragraphs. Many articles and books have been written about the counter-majoritarian difficulty; we will only scratch its surface. Moreover, any really deep discussion of the counter-majoritarian difficulty would lead (sooner or later) to almost every other topic in constitutional theory. The Lexicon is “quick and dirty,” and definitely not deep, comprehensive, or authoritative.
Democracy and Majoritarianism
The counter-majoritarian difficulty is rooted in ideas about the relationship between democracy and legitimacy (see the Legal Theory Lexicon entry on Legitimacy ). We all know the basic story: the actions of government are legitimate because of their democratic pedigree, and democratic legitimacy requires “majority rule.” Of course, it isn’t that simple. Among the complexities are the following:
• There are many different theories of democratic legitimacy, and only some of them emphasize “majoritarianism” as the key factor.
• Some theories of democratic legitimacy rely on the idea of “consent of the governed,” but it is very difficult to mount an argument for actual consent to existing majoritarian institutions or their actions.
• The idea of “legitimacy” is itself deeply controversial and might even be called obscure. What legitimacy is and why it is important are themselves deep and controversial questions.
Despite these complexities, most of us have a rough and ready appreciation for the idea that actions by democratic majorities have some kind of legitimacy that is lacking in the actions of unelected judges. At any rate, that idea is the normative foundation of the counter-majoritarian difficulty.
Constitutional Limits on Majoritarianism
The counter-majoritarian difficulty is sometimes characterized as a problem with the institution of judicial review, but it could also be understood as a difficulty for any constitution that constrains majority will. Of course, there could be constitutions that impose no limits at all on the will of democratically elected legislatures. For example, a regime of unicameral parliamentary supremacy might be said to have a constitution that allows a parliamentary majority to pass any legislation that it pleases and to override the courts or executive whenever the legislature is in disagreement with their actions. Of course, even this simple constitution might constrain the legislature in a certain sense. Legislation that attempts to constrain the action of a future legislature might be “unconstitutional.” Another example might be legislation that abolishes elections and substitutes a system of self-perpetuating appointments. Similarly, a legislature might pass a “bill of rights” that purports to bind future legislatures, even in the absence of an institution of judicial review.
The Institution of Judicial Review
Even though the counter-majoritarian difficulty might be a feature of any system with a binding constitution, the difficulty is especially acute for a regime that incorporates the institution of judicial review incorporating judicial supremacy. In the United States, for example, the courts have the power to declare that acts of Congress are unconstitutional, and if the Supreme Court so declares, the Congress does not have the power to override its decision.
The institution of judicial review is counter-majoritarian in part because federal judges are not elected and they serve life terms. Presidents are elected every four years; members of the House of Representatives every two years; and Senators serve staggered six year terms. Of course, judges and justices are nominated by the President and confirmed by the Senate and these features create some degree of democratic control of the judiciary. Nonetheless, on the surface, it certainly looks like judicial review is an antidemocratic institution. Unelected judges strike down legislation enacted by elected legislators: that is certainly antidemocratic and antimajoritarian in some sense.
The counter-majoritarian difficulty is compounded by the nature of judicial review as it has been practiced by the modern Supreme Court. If the Supreme Court limited itself to enforcing the separation of powers between the President and Congress or to the enforcement of the relatively determinate provisions of the constitution that establish the “rules of the game” for the political branches, then the counter-majoritarian difficulty might not amount to much. But the modern Supreme Court has been involved in the enforcement of constitutional provisions that general, abstract, and seemingly value laden—examples include the freedom of speech, the equal protection clause, and the due process clause of the constitution. The counter-majoritarian difficulty seems particularly acute when it comes to so-called “implied fundamental rights,” like the right to privacy at issue in cases like Griswold v. Connecticut and Roe v. Wade.
Judicial review in the United States includes judicial supremacy--the Supreme Court has the final say on the issues it decides, but this is not the only way that judicial review could be structured. In Canada, for example, provisions is made for a legislative override of the decisions striking down legislation. Such provisions ameliorate the counter-majoritarian difficulty, even if the override is rarely exercised, because they provide democratic control. Of course, even in the United States a Supreme Court decision can be overridden by a constitutional amendment, but that requires a supermajority.
Answering the Countermajoritarian Difficulty
How have constitutional theorists attempted to answer the counter-majoritarian difficulty? The problem with answer that question is that there are so many answers that it is difficult to single out three or four for illustrative purposes. So remember, the “answers” that are discussed here are arbitrary selections from a much longer list.
Discrete and Insular Minorities One famous answer to the counter-majoritarian difficulty focuses on the idea of “discrete and insular minorities.” The background to this answer is the premise that in the long run, most individuals win some and lose some in the process of democratic decision making. Shifting coalitions among various interest groups “spread the wealth” and the pain—no one wins all the time or loses all the time. Or rather, normallywins and losses are spread across the many different groups that constitute a given political society. However, there may be some groups that are excluded from the give and take of democratic politics. Some groups may be so unpopular (or the victims of such extreme prejudice) that they almost always are the losers in the democratic process. The famous “Footnote Four” of the United States Supreme Court’s decision in the Carolene Products case can serve as the germ of an answer to the counter-majoritarian difficulty. Judicial review is arguably legitimate when it serves to protect the interests of “discrete and insular minorities” against oppressive actions by democratic majorities.
Anti-Democratic Political Theory Another answer to the counter-majoritarian difficulty admits that judicial review is antidemocratic but seeks to justify this feature by appeal to some value that trumps democratic legitimacy. This isn’t really just one answer to the difficulty—it is a whole lot of answers that share a common feature—the appeal to anti-democratic political values. For example, it might be argued that “liberty” is a higher value than “democracy” and hence that judicial review to protect liberty is justified. Or it might be argued that “equality” is a higher value, or “privacy,” or something else. Obviously, there is a lot more to be said about this kind of answer to the counter-majoritarian difficulty, but for the purposes of this Lexicon entry, this incredibly terse explanation will have to suffice.
Dualism and High Politics Yet a third approach to the counter-majoritarian difficulty attempts to turn the problem upside down—arguing that judicial review is actually a democratic institution that checks the antidemocratic actions of elected officials. Whoa Nelly! How does that work? This third approach is strongly associated with the work of Bruce Ackerman—perhaps the most influential constitutional theorist since Alexander Bickel. Ackerman’s views deserve at least a whole Lexicon entry, but the gist of his theory can be stated briefly. Ackerman argues for a view that can be called “dualism,” because it distinguishes between two kinds of politics—“ordinary politics” (the kind practiced every day by legislators and bureaucrats) and “constitutional politics.” What is “constitutional politics”? And how is it different from “ordinary politics”? Ackerman’s answers to these questions begin with the idea that ordinary politics isn’t very democratic. Why not? We all know the answer to that question. Ordinary politics are dominated by self-interested politicians and manipulative special interest groups. The people (or “We the People” as Ackerman likes to say) don’t really get involved in ordinary politics, and therefore, ordinary politics are not really very democratic. Constitutional politics, by way of contrast, involve extraordinary issues that actually “get the attention” of the people. For example, the ratification of the Constitution of 1789 caught the attention of ordinary citizens, as did the Reconstruction Amendments (the 13th, 14th, and 15th) following the Civil War. When “We the People” become engaged in constitutional politics, we are giving commands to our agents—Congress and the President—and the Courts are merely enforcing our will when they engaged in judicial review—so long as they are faithful to our commands.
Ackerman’s theory emphasized the idea of distinct regimes that resulted from “constitutional moments”—periods of intense popular involvement in constitutional politics. Recently, Jack Balkin and Sandy Levinson have advanced a similar theory—which emphasizes that idea of “high politics”—the great popular movements that seek to influence the decisions of the Supreme Court on issues like abortion or affirmative action. I can’t do justice to their theory here, but the idea is that the Supreme Court may be responding to democratic pressures when it makes the really big constitutional decisions.
Dissolving the Counter-Majoritarian Difficulty
So far, I’ve been discussing responses to the counter-majoritarian difficulty that operate within normative constitutional theory. There is another important line of attack, however. The counter-majoritarian difficulty rests on a positive (factual) assumption—that the Supreme Court does, in fact, act contrary to political majorities. Some political scientists have argued that this positive assumption is incorrect—that the Supreme Court rarely, if ever, acts contrary to the wishes of the dominant political faction. There could be many reasons for that—one of them being the Supreme Court’s awareness that if it were to buck Congress and the President, it is vulnerable to a variety of political reprisals. Congress might strip the Court of jurisdiction. Ultimately, the President might simply refuse to cooperate with Court’s decisions.
There is another side to this story. There may be reasons why elected politicians prefer for the Supreme Court to “take the heat” for some decisions that are controversial. When the Supreme Court acts, politicians may be able to say, “It wasn’t me. It was that darn Supreme Court.” And in fact, the Supreme Court’s involvement in some hot button issues may actually help political parties to mobilize their base: “Give us money, so that we can [confirm/defeat] the President’s nominee to the Supreme Court, who may cast the crucial vote on [abortion, affirmative action, school prayer, etc.].” In other words, what appears to be counter-majoritarian may actually have been welcomed by the political branches that, on the surface, appear to have been thwarted.
Conclusion
Once again, I’ve gone on for too long. I hope you will forgive me, and I hope that this Lexiconentry has given you food for thought about the counter-majoritarian difficulty. Below, I’ve included a list of references to articles that focus on the difficulty itself and also to some of the authors who have attempted to give answers to Bickel’s famous problem.
Related Lexicon Entries
• Legal Theory Lexicon 046: Legitimacy
Resources on the Internet
• Counter-majoritarian difficulty, Wikipedia.
References
This is a very incomplete list, emphasizing the works that are focused on “the counter-majoritarian difficulty” in particular and omitting many important works of constitutional theory that deal with the counter-majoritarian difficulty as part of a larger enterprise.
• Bruce Ackerman, We the People: Foundations (1993) & We the People: Transformations(1998).
• Jack M. Balkin & Sanford Levinson, Understanding the Constitutional Revolution, 87 Va. L. Rev. 1045 (2001).
• Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics16-18 (2d ed. 1986).
• Steven G. Calabresi, Textualism and the Countermajoritarian Difficulty, 66 Geo. Wash. L. Rev. 1373 (1998)
• Barry Friedman, The Counter-Majoritarian Problem and the Pathology of Constitutional Scholarship, 95 Nw. U. L. Rev. 933 (2001).
• Barry Friedman, The History of the Countermajoritarian Difficulty, Part One: The Road to Judicial Supremacy, 73 N.Y.U. L. Rev. 333, 334 (1998).
• Barry Friedman, The History Of The Countermajoritarian Difficulty, Part II: Reconstruction's Political Court , 91 Geo. L.J. 1 (2002).
• Barry Friedman, The History Of The Countermajoritarian Difficulty, Part Three: The Lesson Of Lochner, 76 N.Y.U. L. Rev. 1383 (2001).
• Barry Friedman, The History Of The Countermajoritarian Difficulty, Part Four: Law's Politics, 148 U. Pa. L. Rev. 971 (2000).
• Barry Friedman, The Birth Of An Academic Obsession: The History Of The Countermajoritarian Difficulty, Part Five, 112 Yale L.J. 153 (2002).
• Mark Graber, The Nonmajoritarian Difficulty: Legislative Deference to the Judiciary, 7 Studies in American Political Development 35 (1993).
• Miguel Schor, The Strange Cases of Marbury and Lochner in the Constitutional Imagination, 87 Tex. L. Rev. 1463, 1477-1486 (2009).
• Ilya Somin, Political Ignorance and the Countermajoritarian Difficulty: A New Perspective on the Central Obsession of Constitutional Theory, 89 Iowa L. Rev. 1287 (2004).
• Mark Tushnet, Policy Distortion and Democratic Debilitation: Comparative Illumination of the Countermajoritarian Difficulty, 94 Mich. L. Rev. 245 (1995).
(This entry was last revised on May 22, 2011
Gargarella discute liberdade de expressão. Veja no endereço eletrônico abaixo
http://seminariogargarella.blogspot.com/2011/05/estadios-de-la-libertad-de-expresion.html
sábado, 21 de maio de 2011
Textos de referência para o debate de Judicial Review
Saiu o novo texto de Christopher Zurn. Ele é um autor de referência no debate do Judicial Review vejam Judicial Review: "Constitutional Juries and Civic Constitutional Fora: Rights, Democracy and Law" e de Barry Fridman "Discipline and Method The Making of the will of the people"
sexta-feira, 20 de maio de 2011
New York Times veicula endereço eletrônico sobre debate de free speech nos Estados Unidos
http://video.nytimes.com/video/2011/05/19/opinion/100000000827393/bloggingheads-google-and-free-speech.html?emc=eta1
terça-feira, 17 de maio de 2011
Entrevista ao Olhar Virtual da Ufrj
Carregando... Olho no Olho
Mais um passo rumo à cidadania
Gisele Motta jornal eletrtônico Olhar Virtual 10 de maio de 2011 edição 338
No dia 5 de maio, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, de forma unânime, que os casais homossexuais têm os mesmos direitos que os casais heterossexuais que vivem em regime de união estável. Para entender melhor o que levou a essa decisão e quais seus desdobramentos, o Olhar Virtual conversou com José Ribas Vieira, professor da Faculdade de Direito (FD) da UFRJ, e com Sócrates Nolasco, professor e vice-diretor da Escola de Comunicação (ECO) da UFRJ.
José Ribas Vieira
Um primeiro ponto a acentuar em termos de avanços de direitos é que o STF não deixou explícito se realmente o direito à adoção seria estendido automaticamente.
No entanto, de forma nítida, a decisão do STF consolidou direitos de família aos casais homoafetivos, como a participação em planos de saúde e previdência, direito à visita em hospitais, pensão e partilha de bens igual à união estável heterossexual.
Tal fato incentivará o Legislativo a aprovar projetos de lei que permitam o casamento homoafetivo. Pondera-se, contudo, que há posições de optar por não avançar no debate do casamento. Pois, este ato legal tem uma certa colisão com a noção do casamento por parte de determinados segmentos religiosos.
Com o casamento, que é um contrato formal feito em cartório, a pessoa muda seu estado civil e passa a ser considerada cônjuge. Apesar da questão do casamento manter-se em aberto, de fato, a decisão do STF no caso homoafetivo abriu o caminho para a estabilidade e a segurança jurídica.
A desembargadora aposentada Berenice Dias, participante de amicus curiae no julgamento homoafetivo, acredita que os casais poderão até pedir a conversão da união estável em casamento. A Constituição Federal vigente prevê a conversão facilitada, e isso é o que muitos devem pleitear conforme o seu disposto do artigo 226, parágrafo 6°.
Há várias especulações para a demora que o Brasil teve para legalizar a união estável. Avalia-se que, com a decisão do STF, diminuam as “resistências em relação a outras temáticas principalmente em torno da limitação da vida”. Isto é, no Brasil, possivelmente, a demora resultou do temor dessas “resistências” e sua amplitude. Não devem ser esquecidos possíveis desdobramentos eleitorais. Com o pronunciamento do STF, ficou evidente que esses núcleos de “resistências” não tinham as dimensões como se anteviam.
A criminalização da homofobia é um projeto normativo que se aprovado pelo Congresso Nacional alterará o alcance limitado da Lei no. 7.716 de 5 de janeiro de 1989, — que hoje diz “Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional” — caracterizando crime a discriminação ou preconceito de gênero, orientação sexual e identidade de gênero. Com esse disciplinamento, possibilitará a apresentação de queixa formal na delegacia e poderá levar à abertura de processo judicial. Nas mais variadas manifestações que podem constituir crime de homofobia, acarretará uma pena específica, atingindo no máximo cinco anos de prisão. Essas são as linhas gerais da normatização do crime de homofobia.
A Folha de São Paulo, na sua edição de 13 de maio de 2011, relata que, após protestos dos evangélicos, a Comissão de Direitos Humanos do Senado adiou a votação do projeto que criminaliza a homofobia. Nesta ocasião, os evangélicos argumentaram, mais uma vez, que a decisão do STF feriria a Constituição, ao reconhecer a união civil homossexual seguindo o entendimento frontalmente contrário ao artigo 226, parágrafo 3° da CF de 1988 (“Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”). O vice-presidente da Frente Parlamentar Evangélica, o deputado Anthony Garotinho (PR-RJ), expressou que o grupo pretende apresentar projeto de decreto legislativo para anular a decisão do Supremo. Pelo texto, o Legislativo poderá sustar atos normativos do Judiciário, quando for verificada sua inconteste inconstitucionalidade, esclareceu Garotinho. Os evangélicos ainda querem apresentar projeto que sugere plebiscito a respeito. A decisão do Supremo Tribunal Federal, vale esclarecer, não pode ser modificada. Pois, o STF entendeu, de forma cristalina, que a discriminação contra uniões homoafetivas viola cláusulas pétreas da Constituição.
Sócrates Nolasco
O Brasil tem uma população que pensa a partir da religião, mesmo que não a tome como parâmetro para suas ações. As instituições cristãs têm desempenhado um papel importante no encaminhamento e desdobramentos dados aos aspectos homoafetivos por aqui. Elas têm se posicionado contra. Todavia, o ativismo político brasileiro em relação a estas questões, as redes sociais e a rapidez com que a informação circula no mundo hoje, bem como a posicionamento que o Brasil almeja diante da comunidade internacional, favoreceu a esta receptividade no Senado. Um país maduro não discrimina. Estabelece leis para isso e fortalece o judiciário no que tange a essas questões. Com esta posição, o Brasil demonstra indicadores de maturidade e alinhamento com as democracias no mundo. O ódio, as questões psicológicas que não foram resolvidas na vida de um individuo, devem ser encaminhados aos serviços competentes e deixarem a cena pública.
Creio que o tempo de luta e participação da sociedade civil são importantíssimos em questões que lhe afetam diretamente. Os países que transformaram suas leis, o fizeram através desta participação. Os grupos de apoio às relações homoafetivas e a capacidade destes grupos de dialogarem com outros grupos civis geraram uma onda de receptividade ao assunto. Isso fez com que essa mudança passasse a ser algo da qual toda sociedade se beneficia. Não uma questão que pertence a um grupo, mas ao tipo de país que queremos viver. Quando se muda uma jurisprudência, permite-se que o pensamento se alargue, avance em direções mais compatíveis com o respeito que devemos ter a todos os indivíduos, sem qualquer discriminação. A estupidez e a ignorância são os maiores aliados ao desrespeito ao outro, mas atesta a superficialidade na qual vive o indivíduo que as toma como credo.
Até 1982, a homossexualidade era considerada uma doença mental, pelo código internacional de doenças. Isso não tem muito tempo. Se considerarmos a Historia da ciência, em certo um período, acreditou-se que a Terra estava no centro do universo. Muito equívocos foram considerados verdades, segundo dogmas de fé. Portanto, ser reconhecida a entidade familiar homoafetiva é uma forma de a sociedade ampliar sua compreensão acerca da natureza humana, para além de dogmas construídos sobre temores que nos manteriam nas cavernas até hoje. Reconhecer é um ato necessário para fazer o pensamento avançar. Nos Estados Unidos, esse reconhecimento passa pela Associação norte-americana de Psicologia, Psicanálise, Pediatria, Antropologia e Sociologia. As leis devem acompanhar a largura do pensamento, sem o qual elas não há sentido. Platão dizia: "assim como as leis, os barcos foram feitos para pessoas”.
Sobre a criminalização da homofobia, acredito que a única interpretação possível para entender por que ainda não criminalizaram a homofobia é o temor da própria homossexualidade vivida por aqueles que não legislam sobre isso. Fobia é uma patologia psíquica. Nela, a angústia não só está na origem do sintoma, como em outras formas de neurose, mas se torna ela própria o sintoma central. Existem diferentes tipos de fobia, elas vão de animais (aranha, barata) a situações ou pessoas. Há um deslocamento da angústia da situação que a gerou para uma outra que tem a função de agenciá-la. A homofobia é um sintoma que, por promover o ato, levando um sujeito a ver no outro o que carrega em si mesmo, deve ter uma lei para assegurar e o proteger o outro desta situação.
Mais um passo rumo à cidadania
Gisele Motta jornal eletrtônico Olhar Virtual 10 de maio de 2011 edição 338
No dia 5 de maio, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, de forma unânime, que os casais homossexuais têm os mesmos direitos que os casais heterossexuais que vivem em regime de união estável. Para entender melhor o que levou a essa decisão e quais seus desdobramentos, o Olhar Virtual conversou com José Ribas Vieira, professor da Faculdade de Direito (FD) da UFRJ, e com Sócrates Nolasco, professor e vice-diretor da Escola de Comunicação (ECO) da UFRJ.
José Ribas Vieira
Um primeiro ponto a acentuar em termos de avanços de direitos é que o STF não deixou explícito se realmente o direito à adoção seria estendido automaticamente.
No entanto, de forma nítida, a decisão do STF consolidou direitos de família aos casais homoafetivos, como a participação em planos de saúde e previdência, direito à visita em hospitais, pensão e partilha de bens igual à união estável heterossexual.
Tal fato incentivará o Legislativo a aprovar projetos de lei que permitam o casamento homoafetivo. Pondera-se, contudo, que há posições de optar por não avançar no debate do casamento. Pois, este ato legal tem uma certa colisão com a noção do casamento por parte de determinados segmentos religiosos.
Com o casamento, que é um contrato formal feito em cartório, a pessoa muda seu estado civil e passa a ser considerada cônjuge. Apesar da questão do casamento manter-se em aberto, de fato, a decisão do STF no caso homoafetivo abriu o caminho para a estabilidade e a segurança jurídica.
A desembargadora aposentada Berenice Dias, participante de amicus curiae no julgamento homoafetivo, acredita que os casais poderão até pedir a conversão da união estável em casamento. A Constituição Federal vigente prevê a conversão facilitada, e isso é o que muitos devem pleitear conforme o seu disposto do artigo 226, parágrafo 6°.
Há várias especulações para a demora que o Brasil teve para legalizar a união estável. Avalia-se que, com a decisão do STF, diminuam as “resistências em relação a outras temáticas principalmente em torno da limitação da vida”. Isto é, no Brasil, possivelmente, a demora resultou do temor dessas “resistências” e sua amplitude. Não devem ser esquecidos possíveis desdobramentos eleitorais. Com o pronunciamento do STF, ficou evidente que esses núcleos de “resistências” não tinham as dimensões como se anteviam.
A criminalização da homofobia é um projeto normativo que se aprovado pelo Congresso Nacional alterará o alcance limitado da Lei no. 7.716 de 5 de janeiro de 1989, — que hoje diz “Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional” — caracterizando crime a discriminação ou preconceito de gênero, orientação sexual e identidade de gênero. Com esse disciplinamento, possibilitará a apresentação de queixa formal na delegacia e poderá levar à abertura de processo judicial. Nas mais variadas manifestações que podem constituir crime de homofobia, acarretará uma pena específica, atingindo no máximo cinco anos de prisão. Essas são as linhas gerais da normatização do crime de homofobia.
A Folha de São Paulo, na sua edição de 13 de maio de 2011, relata que, após protestos dos evangélicos, a Comissão de Direitos Humanos do Senado adiou a votação do projeto que criminaliza a homofobia. Nesta ocasião, os evangélicos argumentaram, mais uma vez, que a decisão do STF feriria a Constituição, ao reconhecer a união civil homossexual seguindo o entendimento frontalmente contrário ao artigo 226, parágrafo 3° da CF de 1988 (“Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”). O vice-presidente da Frente Parlamentar Evangélica, o deputado Anthony Garotinho (PR-RJ), expressou que o grupo pretende apresentar projeto de decreto legislativo para anular a decisão do Supremo. Pelo texto, o Legislativo poderá sustar atos normativos do Judiciário, quando for verificada sua inconteste inconstitucionalidade, esclareceu Garotinho. Os evangélicos ainda querem apresentar projeto que sugere plebiscito a respeito. A decisão do Supremo Tribunal Federal, vale esclarecer, não pode ser modificada. Pois, o STF entendeu, de forma cristalina, que a discriminação contra uniões homoafetivas viola cláusulas pétreas da Constituição.
Sócrates Nolasco
O Brasil tem uma população que pensa a partir da religião, mesmo que não a tome como parâmetro para suas ações. As instituições cristãs têm desempenhado um papel importante no encaminhamento e desdobramentos dados aos aspectos homoafetivos por aqui. Elas têm se posicionado contra. Todavia, o ativismo político brasileiro em relação a estas questões, as redes sociais e a rapidez com que a informação circula no mundo hoje, bem como a posicionamento que o Brasil almeja diante da comunidade internacional, favoreceu a esta receptividade no Senado. Um país maduro não discrimina. Estabelece leis para isso e fortalece o judiciário no que tange a essas questões. Com esta posição, o Brasil demonstra indicadores de maturidade e alinhamento com as democracias no mundo. O ódio, as questões psicológicas que não foram resolvidas na vida de um individuo, devem ser encaminhados aos serviços competentes e deixarem a cena pública.
Creio que o tempo de luta e participação da sociedade civil são importantíssimos em questões que lhe afetam diretamente. Os países que transformaram suas leis, o fizeram através desta participação. Os grupos de apoio às relações homoafetivas e a capacidade destes grupos de dialogarem com outros grupos civis geraram uma onda de receptividade ao assunto. Isso fez com que essa mudança passasse a ser algo da qual toda sociedade se beneficia. Não uma questão que pertence a um grupo, mas ao tipo de país que queremos viver. Quando se muda uma jurisprudência, permite-se que o pensamento se alargue, avance em direções mais compatíveis com o respeito que devemos ter a todos os indivíduos, sem qualquer discriminação. A estupidez e a ignorância são os maiores aliados ao desrespeito ao outro, mas atesta a superficialidade na qual vive o indivíduo que as toma como credo.
Até 1982, a homossexualidade era considerada uma doença mental, pelo código internacional de doenças. Isso não tem muito tempo. Se considerarmos a Historia da ciência, em certo um período, acreditou-se que a Terra estava no centro do universo. Muito equívocos foram considerados verdades, segundo dogmas de fé. Portanto, ser reconhecida a entidade familiar homoafetiva é uma forma de a sociedade ampliar sua compreensão acerca da natureza humana, para além de dogmas construídos sobre temores que nos manteriam nas cavernas até hoje. Reconhecer é um ato necessário para fazer o pensamento avançar. Nos Estados Unidos, esse reconhecimento passa pela Associação norte-americana de Psicologia, Psicanálise, Pediatria, Antropologia e Sociologia. As leis devem acompanhar a largura do pensamento, sem o qual elas não há sentido. Platão dizia: "assim como as leis, os barcos foram feitos para pessoas”.
Sobre a criminalização da homofobia, acredito que a única interpretação possível para entender por que ainda não criminalizaram a homofobia é o temor da própria homossexualidade vivida por aqueles que não legislam sobre isso. Fobia é uma patologia psíquica. Nela, a angústia não só está na origem do sintoma, como em outras formas de neurose, mas se torna ela própria o sintoma central. Existem diferentes tipos de fobia, elas vão de animais (aranha, barata) a situações ou pessoas. Há um deslocamento da angústia da situação que a gerou para uma outra que tem a função de agenciá-la. A homofobia é um sintoma que, por promover o ato, levando um sujeito a ver no outro o que carrega em si mesmo, deve ter uma lei para assegurar e o proteger o outro desta situação.
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Transnational Constitutionalism and Unconstitutional Constitutional Amendments
segunda-feira, 16 de maio de 2011
domingo, 15 de maio de 2011
Oceano Processual
Oceano processual
Ministro fala da sobrecarga de processos no Judiciário e da luta do STF pelo Estado laico
15 de maio de 2011
Laura Greenhalgh - O Estado de S.Paulo
Oceano processual
Ministro fala da sobrecarga de processos no Judiciário e da luta do STF pelo Estado laico
15 de maio de 2011
Laura Greenhalgh - O Estado de S.Paulo
WASHINGTON
Num dos imponentes salões da Biblioteca do Congresso dos EUA, em Washington, entre afrescos, obras de arte e móveis de época, um grupo de juízes brasileiros e americanos reuniu-se por dois dias nessa semana para debater um temário que abrangia de abstrações em torno do conceito de democracia ao relato minucioso de casos de tráfico de influência, desvio de verbas públicas, compra de votos, lavagem de dinheiro e outros delitos rombudos acontecidos em ambos os países. À entrada do salão uma discreta placa informava a natureza do evento: "Brazil-United States Judicial Dialogue".
Realizado pela primeira vez em 1998 e repetido agora por iniciativa do Woodrow Wilson International Center for Scholars e da Georgetown University, esse diálogo não governamental entre Judiciários dos dois países reuniu, da parte brasileira, uma delegação reforçada - dois ex-presidentes do Supremo Tribunal Federal (STF), os ministros Ellen Gracie e Gilmar Mendes, além do atual, ministro Cezar Peluso, e ainda o colega Ricardo Lewandowski, que acumula a presidência do Superior Tribunal Eleitoral (STE), fora magistrados, professores de direito e advogados de renome. Do lado americano, nem a presença de Clifford Wallace, veterano juiz da Corte de Apelações dos EUA, conseguiu balancear o encontro, que acabou pendendo para o contexto brasileiro.
Nesta entrevista exclusiva concedida ao fim de uma jornada de discussões em Washington, o ministro Peluso admite: a troca de experiências no campo legal é importante, talvez fundamental, desde que respeitadas as diferenças entre os dois países. "É claro que os americanos conhecem o volume impressionante de casos em tramitação na Justiça brasileira. E eles até tentam sugerir soluções. Mas a verdade é que só agora nós começamos a discutir essa crise na sua complexidade", afirma Peluso, cuja missão no momento é levar adiante a chamada PEC dos Recursos, visando a aliviar a sobrecarga de casos em julgamento nas cortes superiores - STF e STJ. Neste ponto, a comparação é acachapante: enquanto os juízes do Supremo precisam decidir em torno de 80 mil casos por ano, seus colegas americanos se concentram no julgamento de apenas uma centena.
O presidente do STF também fala da recente votação por unanimidade sobre direitos da união homoafetiva, reclama maior reconhecimento público de outra votação histórica da Casa, a da liberação das células-tronco embrionárias para pesquisa científica, e diz que o Supremo não tem por que ceder a pressões de grupos religiosos na votação de outras questões polêmicas, como a autorização para aborto de fetos anencéfalos: "Nossa decisão sempre buscará reforçar a laicidade do Estado brasileiro".
Ministro, que impressão fica para o senhor desse diálogo entre magistrados americanos e brasileiros?
Uma boa impressão. Tanto a exposição dos brasileiros quanto dos americanos surpreenderam pela tentativa de buscar pontos de contato, embora os dois lados tenham conhecimento das particularidades de cada sistema judiciário.
Os juízes americanos parecem se impressionar com o alto número de processos tramitando na Justiça brasileira.
Não, eles não estranham porque os números do Judiciário brasileiro são conhecidos internacionalmente, tanto que o juiz Clifford Wallace fez referência a sistemas com volume de casos igual ou superior ao nosso, como o da Índia, com mais de 300 mil processos tramitando anualmente na Suprema Corte. Os juízes americanos procuram entender esse quadro para oferecer sugestões, mas trata-se de uma discussão que só recentemente vem sendo feita pelo Conselho Nacional de Justiça. Tem a ver com mudança de mentalidade na magistratura e na formação dos juízes. Os jovens saem da faculdade razoavelmente preparados para discutir questões do direito, mas sem noção de como lidar com a administração de um processo. Entram num concurso de magistratura, são aprovados e no dia seguinte passam a julgar. Ampliado para todo o sistema, gera-se uma lentidão tremenda.
Isso vem ao encontro da sua missão neste momento, ao apresentar a PEC dos Recursos como forma de descongestionar tanto o STF quanto o STJ, ou seja, grande parte das decisões julgadas pelos tribunais de segunda instância não subiria para os tribunais superiores. Mas com isso o senhor tornou-se alvo das críticas da OAB, que fala até em cerceamento do direito de defesa.
Não aceito a crítica de que o projeto coloca em risco a liberdade do indivíduo. Nos últimos dois anos, num universo de 70 mil processos levados ao Supremo, os recursos extraordinários na área criminal foram 5.700, menos de 10%. Destes, deu-se provimento a apenas 155. Destes 155, 77 foram recursos do Ministério Público, ou seja, o provimento do Supremo foi em favor da acusação, o que agravou a situação dos réus. Houve apenas um caso em que se deu provimento em favor do réu. Um caso! Isso mostra que não há risco para a liberdade do indivíduo. A proposta também não mexe no habeas corpus, como não elimina o recurso extraordinário. Onde está a mudança? Está em que a admissibilidade dos recursos não impedirá o trânsito em julgado. Se alguém for condenado, já vai, a partir da decisão do tribunal local, cumprir pena, mesmo se vier a usar o recurso extraordinário.
Limitar recursos resolveria a protelação no Judiciário?
Não é só protelação, há uma cultura da litigância no Brasil que tem a ver com a formação profissional. Nossos estudantes de direito são preparados para litigar. Existem no currículo das faculdades cursos específicos de conciliação, mediação e arbitragem? Que eu saiba, não. Os estudantes não são preparados para usar instrumentos da negociação. São formados na cultura dos adversários. Ou dos gladiadores, como bem disse o jurista americano Jon Mills.
O estudo Supremo em Números mostra que os grandes litigantes no Brasil são INSS, órgãos públicos federais, estaduais e municipais, bancos e telefônicas. Então, já se sabe quem congestiona o Judiciário.
Há um lado positivo nesses levantamentos, pois permitem que se faça um diagnóstico preciso dos pontos de estrangulamento do sistema. E, ao ficar claro quem são os maiores litigantes, eles próprios repensam suas atividades, de modo a não arcar com essa sobrecarga. Até porque há uma responsabilidade social na lentidão do Judiciário. Não é à toa que nenhum dos grandes litigantes criticou os termos da PEC. Curioso, não?
O Supremo tem sido acusado de hiperativismo no controle constitucional, ao mesmo tempo que reclama do volume de casos com que precisa lidar. Enfim, para que direção aponta a Casa?
O Supremo sempre aponta para os interesses gerais da sociedade. Essa acusação de ativismo não é exclusiva da Suprema Corte do Brasil. Nos EUA, sérios problemas que deveriam ter sido resolvidos no plano legislativo, ou na área administrativa, só tiveram solução social satisfatória com a intervenção da Suprema Corte. Foi assim inclusive com o racismo. No Brasil lidamos com uma Constituição analítica, bem diferente da americana, com seus poucos artigos. A nossa Carta cuida de uma série de matérias que poderiam ser regidas por lei ordinária. E isso tem explicação: a Constituição de 88 foi editada após longo período de autoritarismo, quando os constituintes resolveram regular tudo. Daí o Supremo ser acionado com tanta frequência. E, veja bem, uma vez acionado, ele decide. Isso já foi chamado de "ativismo judicial a convite constitucional", o que é apropriado. Só que o Supremo não dá motivos para acusações de partidarismo. Mesmo lidando com questões políticas, age com independência, ao contrário do que se ouve falar de outras cortes. Eu diria mais: quando decisões da Corte chamam a atenção da opinião pública é porque as matérias tratadas representam divisões dentro da sociedade brasileira. Falo de temas como aborto, células-tronco, fetos anencéfalos, direitos dos homoafetivos.
O reconhecimento desses direitos foi dado pelo Supremo, mas setores contrários continuam a se manifestar...
E como é que uma decisão sobre um tema que divide a sociedade pode não gerar polêmica? Vai gerar, não vai agradar a todo mundo. O fundamental é que a Corte trouxe uma decisão que traz segurança jurídica à sociedade. E uma decisão que também vai ajudar no combate a comportamentos violentos, antissociais, homofóbicos.
Ao decidir por unanimidade essa questão, o Supremo deve ter incomodado setores mais conservadores, mas também agradou aos liberais. Esse julgamento vai ter impacto em outras decisões da Corte sobre temas igualmente polêmicos, como a interrupção da gravidez em casos de anencéfalos?
Uma decisão não muda o Supremo, pois ele decide apegado às suas convicções e normas. Mas uma decisão causa impacto social, porque a sociedade entende que o Supremo não teme tomar decisões compatíveis com a Constituição, a despeito da oposição de certos setores.
Nem pressões vindas do campo religioso podem abalar o julgador?
Não. Ao julgar, o Supremo reforça o caráter laico do ordenamento jurídico. E a independência da Corte vai ao ponto de enfrentar as resistências religiosas em nome da laicidade do Estado.
Foi o que aconteceu na decisão sobre liberar as células-tronco embrionárias para a pesquisa científica, não?
Considero esse julgamento importantíssimo, embora confesse que ali cometemos o mais grave erro de comunicação desde o tempo em que assumi a presidência do STF. O resultado da decisão foi 9 a 1. Só tivemos o voto contrário do ministro Carlos Alberto Direito, falecido em 2009. Mas foi parar na imprensa a versão de que houve três votos independentes da maioria, inclusive o meu. O que fiz no meu voto? Eu disse, e o Ministério da Saúde adotou como orientação, que era preciso estabelecer certos limites éticos para a realização das pesquisas, mas jamais disse que era contra as pesquisas!
Ao decidirem contra a revisão da Lei de Anistia, os membros da Corte atingiram resultado de 7 a 2. Já no caso da Ficha Limpa, o placar foi apertado: 5 a 4. E há decisões unânimes. É possível mapear os momentos em que a Corte vota unida e em que se divide?
Não há isso, diferentemente do caso americano. Há na Suprema Corte dos EUA duas alas definidas: a mais conservadora e outra mais liberal, o que corresponde ao desenho político da vida partidária americana. E também há sempre um juiz que flutua entre um lado e outro. O STF reflete uma largueza de visões que não se prende ao nosso sistema político partidário. Você pode até dizer que há um juiz mais rigoroso em matéria criminal e mais flexível em matéria civil, ou vice-versa, mas para por aí. Eu não chegaria a dizer que o comportamento da Corte é imprevisível. Mas também não é rotulado.
O senhor sente uma ponta de inveja quando vê que seus colegas americanos julgam em torno de cem casos por ano, apenas?
Pois é, a Suprema Corte nos EUA tem poder para examinar um caso e não abrigá-lo para julgamento, inclusive justificando que decisões de outros tribunais sobre o mesmo tema são boas e suficientes para a matéria. O instrumento da ''repercussão geral'' já permite ao STF fazer isso no Brasil. Equivale a dizer ''muito bem, a matéria é constitucional, mas não tem relevância para a sociedade, portanto não vamos tratar disso''. Mas ainda não usamos devidamente esse instrumento. Nossa tendência é acolher mais do que seria devido. Como se vê, o Supremo também tem um longo aprendizado pela frente.
WASHINGTON
Num dos imponentes salões da Biblioteca do Congresso dos EUA, em Washington, entre afrescos, obras de arte e móveis de época, um grupo de juízes brasileiros e americanos reuniu-se por dois dias nessa semana para debater um temário que abrangia de abstrações em torno do conceito de democracia ao relato minucioso de casos de tráfico de influência, desvio de verbas públicas, compra de votos, lavagem de dinheiro e outros delitos rombudos acontecidos em ambos os países. À entrada do salão uma discreta placa informava a natureza do evento: "Brazil-United States Judicial Dialogue".
Realizado pela primeira vez em 1998 e repetido agora por iniciativa do Woodrow Wilson International Center for Scholars e da Georgetown University, esse diálogo não governamental entre Judiciários dos dois países reuniu, da parte brasileira, uma delegação reforçada - dois ex-presidentes do Supremo Tribunal Federal (STF), os ministros Ellen Gracie e Gilmar Mendes, além do atual, ministro Cezar Peluso, e ainda o colega Ricardo Lewandowski, que acumula a presidência do Superior Tribunal Eleitoral (STE), fora magistrados, professores de direito e advogados de renome. Do lado americano, nem a presença de Clifford Wallace, veterano juiz da Corte de Apelações dos EUA, conseguiu balancear o encontro, que acabou pendendo para o contexto brasileiro.
Nesta entrevista exclusiva concedida ao fim de uma jornada de discussões em Washington, o ministro Peluso admite: a troca de experiências no campo legal é importante, talvez fundamental, desde que respeitadas as diferenças entre os dois países. "É claro que os americanos conhecem o volume impressionante de casos em tramitação na Justiça brasileira. E eles até tentam sugerir soluções. Mas a verdade é que só agora nós começamos a discutir essa crise na sua complexidade", afirma Peluso, cuja missão no momento é levar adiante a chamada PEC dos Recursos, visando a aliviar a sobrecarga de casos em julgamento nas cortes superiores - STF e STJ. Neste ponto, a comparação é acachapante: enquanto os juízes do Supremo precisam decidir em torno de 80 mil casos por ano, seus colegas americanos se concentram no julgamento de apenas uma centena.
O presidente do STF também fala da recente votação por unanimidade sobre direitos da união homoafetiva, reclama maior reconhecimento público de outra votação histórica da Casa, a da liberação das células-tronco embrionárias para pesquisa científica, e diz que o Supremo não tem por que ceder a pressões de grupos religiosos na votação de outras questões polêmicas, como a autorização para aborto de fetos anencéfalos: "Nossa decisão sempre buscará reforçar a laicidade do Estado brasileiro".
Ministro, que impressão fica para o senhor desse diálogo entre magistrados americanos e brasileiros?
Uma boa impressão. Tanto a exposição dos brasileiros quanto dos americanos surpreenderam pela tentativa de buscar pontos de contato, embora os dois lados tenham conhecimento das particularidades de cada sistema judiciário.
Os juízes americanos parecem se impressionar com o alto número de processos tramitando na Justiça brasileira.
Não, eles não estranham porque os números do Judiciário brasileiro são conhecidos internacionalmente, tanto que o juiz Clifford Wallace fez referência a sistemas com volume de casos igual ou superior ao nosso, como o da Índia, com mais de 300 mil processos tramitando anualmente na Suprema Corte. Os juízes americanos procuram entender esse quadro para oferecer sugestões, mas trata-se de uma discussão que só recentemente vem sendo feita pelo Conselho Nacional de Justiça. Tem a ver com mudança de mentalidade na magistratura e na formação dos juízes. Os jovens saem da faculdade razoavelmente preparados para discutir questões do direito, mas sem noção de como lidar com a administração de um processo. Entram num concurso de magistratura, são aprovados e no dia seguinte passam a julgar. Ampliado para todo o sistema, gera-se uma lentidão tremenda.
Isso vem ao encontro da sua missão neste momento, ao apresentar a PEC dos Recursos como forma de descongestionar tanto o STF quanto o STJ, ou seja, grande parte das decisões julgadas pelos tribunais de segunda instância não subiria para os tribunais superiores. Mas com isso o senhor tornou-se alvo das críticas da OAB, que fala até em cerceamento do direito de defesa.
Não aceito a crítica de que o projeto coloca em risco a liberdade do indivíduo. Nos últimos dois anos, num universo de 70 mil processos levados ao Supremo, os recursos extraordinários na área criminal foram 5.700, menos de 10%. Destes, deu-se provimento a apenas 155. Destes 155, 77 foram recursos do Ministério Público, ou seja, o provimento do Supremo foi em favor da acusação, o que agravou a situação dos réus. Houve apenas um caso em que se deu provimento em favor do réu. Um caso! Isso mostra que não há risco para a liberdade do indivíduo. A proposta também não mexe no habeas corpus, como não elimina o recurso extraordinário. Onde está a mudança? Está em que a admissibilidade dos recursos não impedirá o trânsito em julgado. Se alguém for condenado, já vai, a partir da decisão do tribunal local, cumprir pena, mesmo se vier a usar o recurso extraordinário.
Limitar recursos resolveria a protelação no Judiciário?
Não é só protelação, há uma cultura da litigância no Brasil que tem a ver com a formação profissional. Nossos estudantes de direito são preparados para litigar. Existem no currículo das faculdades cursos específicos de conciliação, mediação e arbitragem? Que eu saiba, não. Os estudantes não são preparados para usar instrumentos da negociação. São formados na cultura dos adversários. Ou dos gladiadores, como bem disse o jurista americano Jon Mills.
O estudo Supremo em Números mostra que os grandes litigantes no Brasil são INSS, órgãos públicos federais, estaduais e municipais, bancos e telefônicas. Então, já se sabe quem congestiona o Judiciário.
Há um lado positivo nesses levantamentos, pois permitem que se faça um diagnóstico preciso dos pontos de estrangulamento do sistema. E, ao ficar claro quem são os maiores litigantes, eles próprios repensam suas atividades, de modo a não arcar com essa sobrecarga. Até porque há uma responsabilidade social na lentidão do Judiciário. Não é à toa que nenhum dos grandes litigantes criticou os termos da PEC. Curioso, não?
O Supremo tem sido acusado de hiperativismo no controle constitucional, ao mesmo tempo que reclama do volume de casos com que precisa lidar. Enfim, para que direção aponta a Casa?
O Supremo sempre aponta para os interesses gerais da sociedade. Essa acusação de ativismo não é exclusiva da Suprema Corte do Brasil. Nos EUA, sérios problemas que deveriam ter sido resolvidos no plano legislativo, ou na área administrativa, só tiveram solução social satisfatória com a intervenção da Suprema Corte. Foi assim inclusive com o racismo. No Brasil lidamos com uma Constituição analítica, bem diferente da americana, com seus poucos artigos. A nossa Carta cuida de uma série de matérias que poderiam ser regidas por lei ordinária. E isso tem explicação: a Constituição de 88 foi editada após longo período de autoritarismo, quando os constituintes resolveram regular tudo. Daí o Supremo ser acionado com tanta frequência. E, veja bem, uma vez acionado, ele decide. Isso já foi chamado de "ativismo judicial a convite constitucional", o que é apropriado. Só que o Supremo não dá motivos para acusações de partidarismo. Mesmo lidando com questões políticas, age com independência, ao contrário do que se ouve falar de outras cortes. Eu diria mais: quando decisões da Corte chamam a atenção da opinião pública é porque as matérias tratadas representam divisões dentro da sociedade brasileira. Falo de temas como aborto, células-tronco, fetos anencéfalos, direitos dos homoafetivos.
O reconhecimento desses direitos foi dado pelo Supremo, mas setores contrários continuam a se manifestar...
E como é que uma decisão sobre um tema que divide a sociedade pode não gerar polêmica? Vai gerar, não vai agradar a todo mundo. O fundamental é que a Corte trouxe uma decisão que traz segurança jurídica à sociedade. E uma decisão que também vai ajudar no combate a comportamentos violentos, antissociais, homofóbicos.
Ao decidir por unanimidade essa questão, o Supremo deve ter incomodado setores mais conservadores, mas também agradou aos liberais. Esse julgamento vai ter impacto em outras decisões da Corte sobre temas igualmente polêmicos, como a interrupção da gravidez em casos de anencéfalos?
Uma decisão não muda o Supremo, pois ele decide apegado às suas convicções e normas. Mas uma decisão causa impacto social, porque a sociedade entende que o Supremo não teme tomar decisões compatíveis com a Constituição, a despeito da oposição de certos setores.
Nem pressões vindas do campo religioso podem abalar o julgador?
Não. Ao julgar, o Supremo reforça o caráter laico do ordenamento jurídico. E a independência da Corte vai ao ponto de enfrentar as resistências religiosas em nome da laicidade do Estado.
Foi o que aconteceu na decisão sobre liberar as células-tronco embrionárias para a pesquisa científica, não?
Considero esse julgamento importantíssimo, embora confesse que ali cometemos o mais grave erro de comunicação desde o tempo em que assumi a presidência do STF. O resultado da decisão foi 9 a 1. Só tivemos o voto contrário do ministro Carlos Alberto Direito, falecido em 2009. Mas foi parar na imprensa a versão de que houve três votos independentes da maioria, inclusive o meu. O que fiz no meu voto? Eu disse, e o Ministério da Saúde adotou como orientação, que era preciso estabelecer certos limites éticos para a realização das pesquisas, mas jamais disse que era contra as pesquisas!
Ao decidirem contra a revisão da Lei de Anistia, os membros da Corte atingiram resultado de 7 a 2. Já no caso da Ficha Limpa, o placar foi apertado: 5 a 4. E há decisões unânimes. É possível mapear os momentos em que a Corte vota unida e em que se divide?
Não há isso, diferentemente do caso americano. Há na Suprema Corte dos EUA duas alas definidas: a mais conservadora e outra mais liberal, o que corresponde ao desenho político da vida partidária americana. E também há sempre um juiz que flutua entre um lado e outro. O STF reflete uma largueza de visões que não se prende ao nosso sistema político partidário. Você pode até dizer que há um juiz mais rigoroso em matéria criminal e mais flexível em matéria civil, ou vice-versa, mas para por aí. Eu não chegaria a dizer que o comportamento da Corte é imprevisível. Mas também não é rotulado.
O senhor sente uma ponta de inveja quando vê que seus colegas americanos julgam em torno de cem casos por ano, apenas?
Pois é, a Suprema Corte nos EUA tem poder para examinar um caso e não abrigá-lo para julgamento, inclusive justificando que decisões de outros tribunais sobre o mesmo tema são boas e suficientes para a matéria. O instrumento da ''repercussão geral'' já permite ao STF fazer isso no Brasil. Equivale a dizer ''muito bem, a matéria é constitucional, mas não tem relevância para a sociedade, portanto não vamos tratar disso''. Mas ainda não usamos devidamente esse instrumento. Nossa tendência é acolher mais do que seria devido. Como se vê, o Supremo também tem um longo aprendizado pela frente.
Ministro fala da sobrecarga de processos no Judiciário e da luta do STF pelo Estado laico
15 de maio de 2011
Laura Greenhalgh - O Estado de S.Paulo
Oceano processual
Ministro fala da sobrecarga de processos no Judiciário e da luta do STF pelo Estado laico
15 de maio de 2011
Laura Greenhalgh - O Estado de S.Paulo
WASHINGTON
Num dos imponentes salões da Biblioteca do Congresso dos EUA, em Washington, entre afrescos, obras de arte e móveis de época, um grupo de juízes brasileiros e americanos reuniu-se por dois dias nessa semana para debater um temário que abrangia de abstrações em torno do conceito de democracia ao relato minucioso de casos de tráfico de influência, desvio de verbas públicas, compra de votos, lavagem de dinheiro e outros delitos rombudos acontecidos em ambos os países. À entrada do salão uma discreta placa informava a natureza do evento: "Brazil-United States Judicial Dialogue".
Realizado pela primeira vez em 1998 e repetido agora por iniciativa do Woodrow Wilson International Center for Scholars e da Georgetown University, esse diálogo não governamental entre Judiciários dos dois países reuniu, da parte brasileira, uma delegação reforçada - dois ex-presidentes do Supremo Tribunal Federal (STF), os ministros Ellen Gracie e Gilmar Mendes, além do atual, ministro Cezar Peluso, e ainda o colega Ricardo Lewandowski, que acumula a presidência do Superior Tribunal Eleitoral (STE), fora magistrados, professores de direito e advogados de renome. Do lado americano, nem a presença de Clifford Wallace, veterano juiz da Corte de Apelações dos EUA, conseguiu balancear o encontro, que acabou pendendo para o contexto brasileiro.
Nesta entrevista exclusiva concedida ao fim de uma jornada de discussões em Washington, o ministro Peluso admite: a troca de experiências no campo legal é importante, talvez fundamental, desde que respeitadas as diferenças entre os dois países. "É claro que os americanos conhecem o volume impressionante de casos em tramitação na Justiça brasileira. E eles até tentam sugerir soluções. Mas a verdade é que só agora nós começamos a discutir essa crise na sua complexidade", afirma Peluso, cuja missão no momento é levar adiante a chamada PEC dos Recursos, visando a aliviar a sobrecarga de casos em julgamento nas cortes superiores - STF e STJ. Neste ponto, a comparação é acachapante: enquanto os juízes do Supremo precisam decidir em torno de 80 mil casos por ano, seus colegas americanos se concentram no julgamento de apenas uma centena.
O presidente do STF também fala da recente votação por unanimidade sobre direitos da união homoafetiva, reclama maior reconhecimento público de outra votação histórica da Casa, a da liberação das células-tronco embrionárias para pesquisa científica, e diz que o Supremo não tem por que ceder a pressões de grupos religiosos na votação de outras questões polêmicas, como a autorização para aborto de fetos anencéfalos: "Nossa decisão sempre buscará reforçar a laicidade do Estado brasileiro".
Ministro, que impressão fica para o senhor desse diálogo entre magistrados americanos e brasileiros?
Uma boa impressão. Tanto a exposição dos brasileiros quanto dos americanos surpreenderam pela tentativa de buscar pontos de contato, embora os dois lados tenham conhecimento das particularidades de cada sistema judiciário.
Os juízes americanos parecem se impressionar com o alto número de processos tramitando na Justiça brasileira.
Não, eles não estranham porque os números do Judiciário brasileiro são conhecidos internacionalmente, tanto que o juiz Clifford Wallace fez referência a sistemas com volume de casos igual ou superior ao nosso, como o da Índia, com mais de 300 mil processos tramitando anualmente na Suprema Corte. Os juízes americanos procuram entender esse quadro para oferecer sugestões, mas trata-se de uma discussão que só recentemente vem sendo feita pelo Conselho Nacional de Justiça. Tem a ver com mudança de mentalidade na magistratura e na formação dos juízes. Os jovens saem da faculdade razoavelmente preparados para discutir questões do direito, mas sem noção de como lidar com a administração de um processo. Entram num concurso de magistratura, são aprovados e no dia seguinte passam a julgar. Ampliado para todo o sistema, gera-se uma lentidão tremenda.
Isso vem ao encontro da sua missão neste momento, ao apresentar a PEC dos Recursos como forma de descongestionar tanto o STF quanto o STJ, ou seja, grande parte das decisões julgadas pelos tribunais de segunda instância não subiria para os tribunais superiores. Mas com isso o senhor tornou-se alvo das críticas da OAB, que fala até em cerceamento do direito de defesa.
Não aceito a crítica de que o projeto coloca em risco a liberdade do indivíduo. Nos últimos dois anos, num universo de 70 mil processos levados ao Supremo, os recursos extraordinários na área criminal foram 5.700, menos de 10%. Destes, deu-se provimento a apenas 155. Destes 155, 77 foram recursos do Ministério Público, ou seja, o provimento do Supremo foi em favor da acusação, o que agravou a situação dos réus. Houve apenas um caso em que se deu provimento em favor do réu. Um caso! Isso mostra que não há risco para a liberdade do indivíduo. A proposta também não mexe no habeas corpus, como não elimina o recurso extraordinário. Onde está a mudança? Está em que a admissibilidade dos recursos não impedirá o trânsito em julgado. Se alguém for condenado, já vai, a partir da decisão do tribunal local, cumprir pena, mesmo se vier a usar o recurso extraordinário.
Limitar recursos resolveria a protelação no Judiciário?
Não é só protelação, há uma cultura da litigância no Brasil que tem a ver com a formação profissional. Nossos estudantes de direito são preparados para litigar. Existem no currículo das faculdades cursos específicos de conciliação, mediação e arbitragem? Que eu saiba, não. Os estudantes não são preparados para usar instrumentos da negociação. São formados na cultura dos adversários. Ou dos gladiadores, como bem disse o jurista americano Jon Mills.
O estudo Supremo em Números mostra que os grandes litigantes no Brasil são INSS, órgãos públicos federais, estaduais e municipais, bancos e telefônicas. Então, já se sabe quem congestiona o Judiciário.
Há um lado positivo nesses levantamentos, pois permitem que se faça um diagnóstico preciso dos pontos de estrangulamento do sistema. E, ao ficar claro quem são os maiores litigantes, eles próprios repensam suas atividades, de modo a não arcar com essa sobrecarga. Até porque há uma responsabilidade social na lentidão do Judiciário. Não é à toa que nenhum dos grandes litigantes criticou os termos da PEC. Curioso, não?
O Supremo tem sido acusado de hiperativismo no controle constitucional, ao mesmo tempo que reclama do volume de casos com que precisa lidar. Enfim, para que direção aponta a Casa?
O Supremo sempre aponta para os interesses gerais da sociedade. Essa acusação de ativismo não é exclusiva da Suprema Corte do Brasil. Nos EUA, sérios problemas que deveriam ter sido resolvidos no plano legislativo, ou na área administrativa, só tiveram solução social satisfatória com a intervenção da Suprema Corte. Foi assim inclusive com o racismo. No Brasil lidamos com uma Constituição analítica, bem diferente da americana, com seus poucos artigos. A nossa Carta cuida de uma série de matérias que poderiam ser regidas por lei ordinária. E isso tem explicação: a Constituição de 88 foi editada após longo período de autoritarismo, quando os constituintes resolveram regular tudo. Daí o Supremo ser acionado com tanta frequência. E, veja bem, uma vez acionado, ele decide. Isso já foi chamado de "ativismo judicial a convite constitucional", o que é apropriado. Só que o Supremo não dá motivos para acusações de partidarismo. Mesmo lidando com questões políticas, age com independência, ao contrário do que se ouve falar de outras cortes. Eu diria mais: quando decisões da Corte chamam a atenção da opinião pública é porque as matérias tratadas representam divisões dentro da sociedade brasileira. Falo de temas como aborto, células-tronco, fetos anencéfalos, direitos dos homoafetivos.
O reconhecimento desses direitos foi dado pelo Supremo, mas setores contrários continuam a se manifestar...
E como é que uma decisão sobre um tema que divide a sociedade pode não gerar polêmica? Vai gerar, não vai agradar a todo mundo. O fundamental é que a Corte trouxe uma decisão que traz segurança jurídica à sociedade. E uma decisão que também vai ajudar no combate a comportamentos violentos, antissociais, homofóbicos.
Ao decidir por unanimidade essa questão, o Supremo deve ter incomodado setores mais conservadores, mas também agradou aos liberais. Esse julgamento vai ter impacto em outras decisões da Corte sobre temas igualmente polêmicos, como a interrupção da gravidez em casos de anencéfalos?
Uma decisão não muda o Supremo, pois ele decide apegado às suas convicções e normas. Mas uma decisão causa impacto social, porque a sociedade entende que o Supremo não teme tomar decisões compatíveis com a Constituição, a despeito da oposição de certos setores.
Nem pressões vindas do campo religioso podem abalar o julgador?
Não. Ao julgar, o Supremo reforça o caráter laico do ordenamento jurídico. E a independência da Corte vai ao ponto de enfrentar as resistências religiosas em nome da laicidade do Estado.
Foi o que aconteceu na decisão sobre liberar as células-tronco embrionárias para a pesquisa científica, não?
Considero esse julgamento importantíssimo, embora confesse que ali cometemos o mais grave erro de comunicação desde o tempo em que assumi a presidência do STF. O resultado da decisão foi 9 a 1. Só tivemos o voto contrário do ministro Carlos Alberto Direito, falecido em 2009. Mas foi parar na imprensa a versão de que houve três votos independentes da maioria, inclusive o meu. O que fiz no meu voto? Eu disse, e o Ministério da Saúde adotou como orientação, que era preciso estabelecer certos limites éticos para a realização das pesquisas, mas jamais disse que era contra as pesquisas!
Ao decidirem contra a revisão da Lei de Anistia, os membros da Corte atingiram resultado de 7 a 2. Já no caso da Ficha Limpa, o placar foi apertado: 5 a 4. E há decisões unânimes. É possível mapear os momentos em que a Corte vota unida e em que se divide?
Não há isso, diferentemente do caso americano. Há na Suprema Corte dos EUA duas alas definidas: a mais conservadora e outra mais liberal, o que corresponde ao desenho político da vida partidária americana. E também há sempre um juiz que flutua entre um lado e outro. O STF reflete uma largueza de visões que não se prende ao nosso sistema político partidário. Você pode até dizer que há um juiz mais rigoroso em matéria criminal e mais flexível em matéria civil, ou vice-versa, mas para por aí. Eu não chegaria a dizer que o comportamento da Corte é imprevisível. Mas também não é rotulado.
O senhor sente uma ponta de inveja quando vê que seus colegas americanos julgam em torno de cem casos por ano, apenas?
Pois é, a Suprema Corte nos EUA tem poder para examinar um caso e não abrigá-lo para julgamento, inclusive justificando que decisões de outros tribunais sobre o mesmo tema são boas e suficientes para a matéria. O instrumento da ''repercussão geral'' já permite ao STF fazer isso no Brasil. Equivale a dizer ''muito bem, a matéria é constitucional, mas não tem relevância para a sociedade, portanto não vamos tratar disso''. Mas ainda não usamos devidamente esse instrumento. Nossa tendência é acolher mais do que seria devido. Como se vê, o Supremo também tem um longo aprendizado pela frente.
WASHINGTON
Num dos imponentes salões da Biblioteca do Congresso dos EUA, em Washington, entre afrescos, obras de arte e móveis de época, um grupo de juízes brasileiros e americanos reuniu-se por dois dias nessa semana para debater um temário que abrangia de abstrações em torno do conceito de democracia ao relato minucioso de casos de tráfico de influência, desvio de verbas públicas, compra de votos, lavagem de dinheiro e outros delitos rombudos acontecidos em ambos os países. À entrada do salão uma discreta placa informava a natureza do evento: "Brazil-United States Judicial Dialogue".
Realizado pela primeira vez em 1998 e repetido agora por iniciativa do Woodrow Wilson International Center for Scholars e da Georgetown University, esse diálogo não governamental entre Judiciários dos dois países reuniu, da parte brasileira, uma delegação reforçada - dois ex-presidentes do Supremo Tribunal Federal (STF), os ministros Ellen Gracie e Gilmar Mendes, além do atual, ministro Cezar Peluso, e ainda o colega Ricardo Lewandowski, que acumula a presidência do Superior Tribunal Eleitoral (STE), fora magistrados, professores de direito e advogados de renome. Do lado americano, nem a presença de Clifford Wallace, veterano juiz da Corte de Apelações dos EUA, conseguiu balancear o encontro, que acabou pendendo para o contexto brasileiro.
Nesta entrevista exclusiva concedida ao fim de uma jornada de discussões em Washington, o ministro Peluso admite: a troca de experiências no campo legal é importante, talvez fundamental, desde que respeitadas as diferenças entre os dois países. "É claro que os americanos conhecem o volume impressionante de casos em tramitação na Justiça brasileira. E eles até tentam sugerir soluções. Mas a verdade é que só agora nós começamos a discutir essa crise na sua complexidade", afirma Peluso, cuja missão no momento é levar adiante a chamada PEC dos Recursos, visando a aliviar a sobrecarga de casos em julgamento nas cortes superiores - STF e STJ. Neste ponto, a comparação é acachapante: enquanto os juízes do Supremo precisam decidir em torno de 80 mil casos por ano, seus colegas americanos se concentram no julgamento de apenas uma centena.
O presidente do STF também fala da recente votação por unanimidade sobre direitos da união homoafetiva, reclama maior reconhecimento público de outra votação histórica da Casa, a da liberação das células-tronco embrionárias para pesquisa científica, e diz que o Supremo não tem por que ceder a pressões de grupos religiosos na votação de outras questões polêmicas, como a autorização para aborto de fetos anencéfalos: "Nossa decisão sempre buscará reforçar a laicidade do Estado brasileiro".
Ministro, que impressão fica para o senhor desse diálogo entre magistrados americanos e brasileiros?
Uma boa impressão. Tanto a exposição dos brasileiros quanto dos americanos surpreenderam pela tentativa de buscar pontos de contato, embora os dois lados tenham conhecimento das particularidades de cada sistema judiciário.
Os juízes americanos parecem se impressionar com o alto número de processos tramitando na Justiça brasileira.
Não, eles não estranham porque os números do Judiciário brasileiro são conhecidos internacionalmente, tanto que o juiz Clifford Wallace fez referência a sistemas com volume de casos igual ou superior ao nosso, como o da Índia, com mais de 300 mil processos tramitando anualmente na Suprema Corte. Os juízes americanos procuram entender esse quadro para oferecer sugestões, mas trata-se de uma discussão que só recentemente vem sendo feita pelo Conselho Nacional de Justiça. Tem a ver com mudança de mentalidade na magistratura e na formação dos juízes. Os jovens saem da faculdade razoavelmente preparados para discutir questões do direito, mas sem noção de como lidar com a administração de um processo. Entram num concurso de magistratura, são aprovados e no dia seguinte passam a julgar. Ampliado para todo o sistema, gera-se uma lentidão tremenda.
Isso vem ao encontro da sua missão neste momento, ao apresentar a PEC dos Recursos como forma de descongestionar tanto o STF quanto o STJ, ou seja, grande parte das decisões julgadas pelos tribunais de segunda instância não subiria para os tribunais superiores. Mas com isso o senhor tornou-se alvo das críticas da OAB, que fala até em cerceamento do direito de defesa.
Não aceito a crítica de que o projeto coloca em risco a liberdade do indivíduo. Nos últimos dois anos, num universo de 70 mil processos levados ao Supremo, os recursos extraordinários na área criminal foram 5.700, menos de 10%. Destes, deu-se provimento a apenas 155. Destes 155, 77 foram recursos do Ministério Público, ou seja, o provimento do Supremo foi em favor da acusação, o que agravou a situação dos réus. Houve apenas um caso em que se deu provimento em favor do réu. Um caso! Isso mostra que não há risco para a liberdade do indivíduo. A proposta também não mexe no habeas corpus, como não elimina o recurso extraordinário. Onde está a mudança? Está em que a admissibilidade dos recursos não impedirá o trânsito em julgado. Se alguém for condenado, já vai, a partir da decisão do tribunal local, cumprir pena, mesmo se vier a usar o recurso extraordinário.
Limitar recursos resolveria a protelação no Judiciário?
Não é só protelação, há uma cultura da litigância no Brasil que tem a ver com a formação profissional. Nossos estudantes de direito são preparados para litigar. Existem no currículo das faculdades cursos específicos de conciliação, mediação e arbitragem? Que eu saiba, não. Os estudantes não são preparados para usar instrumentos da negociação. São formados na cultura dos adversários. Ou dos gladiadores, como bem disse o jurista americano Jon Mills.
O estudo Supremo em Números mostra que os grandes litigantes no Brasil são INSS, órgãos públicos federais, estaduais e municipais, bancos e telefônicas. Então, já se sabe quem congestiona o Judiciário.
Há um lado positivo nesses levantamentos, pois permitem que se faça um diagnóstico preciso dos pontos de estrangulamento do sistema. E, ao ficar claro quem são os maiores litigantes, eles próprios repensam suas atividades, de modo a não arcar com essa sobrecarga. Até porque há uma responsabilidade social na lentidão do Judiciário. Não é à toa que nenhum dos grandes litigantes criticou os termos da PEC. Curioso, não?
O Supremo tem sido acusado de hiperativismo no controle constitucional, ao mesmo tempo que reclama do volume de casos com que precisa lidar. Enfim, para que direção aponta a Casa?
O Supremo sempre aponta para os interesses gerais da sociedade. Essa acusação de ativismo não é exclusiva da Suprema Corte do Brasil. Nos EUA, sérios problemas que deveriam ter sido resolvidos no plano legislativo, ou na área administrativa, só tiveram solução social satisfatória com a intervenção da Suprema Corte. Foi assim inclusive com o racismo. No Brasil lidamos com uma Constituição analítica, bem diferente da americana, com seus poucos artigos. A nossa Carta cuida de uma série de matérias que poderiam ser regidas por lei ordinária. E isso tem explicação: a Constituição de 88 foi editada após longo período de autoritarismo, quando os constituintes resolveram regular tudo. Daí o Supremo ser acionado com tanta frequência. E, veja bem, uma vez acionado, ele decide. Isso já foi chamado de "ativismo judicial a convite constitucional", o que é apropriado. Só que o Supremo não dá motivos para acusações de partidarismo. Mesmo lidando com questões políticas, age com independência, ao contrário do que se ouve falar de outras cortes. Eu diria mais: quando decisões da Corte chamam a atenção da opinião pública é porque as matérias tratadas representam divisões dentro da sociedade brasileira. Falo de temas como aborto, células-tronco, fetos anencéfalos, direitos dos homoafetivos.
O reconhecimento desses direitos foi dado pelo Supremo, mas setores contrários continuam a se manifestar...
E como é que uma decisão sobre um tema que divide a sociedade pode não gerar polêmica? Vai gerar, não vai agradar a todo mundo. O fundamental é que a Corte trouxe uma decisão que traz segurança jurídica à sociedade. E uma decisão que também vai ajudar no combate a comportamentos violentos, antissociais, homofóbicos.
Ao decidir por unanimidade essa questão, o Supremo deve ter incomodado setores mais conservadores, mas também agradou aos liberais. Esse julgamento vai ter impacto em outras decisões da Corte sobre temas igualmente polêmicos, como a interrupção da gravidez em casos de anencéfalos?
Uma decisão não muda o Supremo, pois ele decide apegado às suas convicções e normas. Mas uma decisão causa impacto social, porque a sociedade entende que o Supremo não teme tomar decisões compatíveis com a Constituição, a despeito da oposição de certos setores.
Nem pressões vindas do campo religioso podem abalar o julgador?
Não. Ao julgar, o Supremo reforça o caráter laico do ordenamento jurídico. E a independência da Corte vai ao ponto de enfrentar as resistências religiosas em nome da laicidade do Estado.
Foi o que aconteceu na decisão sobre liberar as células-tronco embrionárias para a pesquisa científica, não?
Considero esse julgamento importantíssimo, embora confesse que ali cometemos o mais grave erro de comunicação desde o tempo em que assumi a presidência do STF. O resultado da decisão foi 9 a 1. Só tivemos o voto contrário do ministro Carlos Alberto Direito, falecido em 2009. Mas foi parar na imprensa a versão de que houve três votos independentes da maioria, inclusive o meu. O que fiz no meu voto? Eu disse, e o Ministério da Saúde adotou como orientação, que era preciso estabelecer certos limites éticos para a realização das pesquisas, mas jamais disse que era contra as pesquisas!
Ao decidirem contra a revisão da Lei de Anistia, os membros da Corte atingiram resultado de 7 a 2. Já no caso da Ficha Limpa, o placar foi apertado: 5 a 4. E há decisões unânimes. É possível mapear os momentos em que a Corte vota unida e em que se divide?
Não há isso, diferentemente do caso americano. Há na Suprema Corte dos EUA duas alas definidas: a mais conservadora e outra mais liberal, o que corresponde ao desenho político da vida partidária americana. E também há sempre um juiz que flutua entre um lado e outro. O STF reflete uma largueza de visões que não se prende ao nosso sistema político partidário. Você pode até dizer que há um juiz mais rigoroso em matéria criminal e mais flexível em matéria civil, ou vice-versa, mas para por aí. Eu não chegaria a dizer que o comportamento da Corte é imprevisível. Mas também não é rotulado.
O senhor sente uma ponta de inveja quando vê que seus colegas americanos julgam em torno de cem casos por ano, apenas?
Pois é, a Suprema Corte nos EUA tem poder para examinar um caso e não abrigá-lo para julgamento, inclusive justificando que decisões de outros tribunais sobre o mesmo tema são boas e suficientes para a matéria. O instrumento da ''repercussão geral'' já permite ao STF fazer isso no Brasil. Equivale a dizer ''muito bem, a matéria é constitucional, mas não tem relevância para a sociedade, portanto não vamos tratar disso''. Mas ainda não usamos devidamente esse instrumento. Nossa tendência é acolher mais do que seria devido. Como se vê, o Supremo também tem um longo aprendizado pela frente.
Pec dos recursos e os juristas
PEC que antecipa condenações abre guerra com juristas
Presidente do STF cumpre promessa anunciada em entrevista ao ''Estado'' e encaminha emenda ao Congresso, por meio de senador, para frear recursos à Corte e apressar cumprimento de sentenças; importantes advogados do País se unem para deter mudança
15 de maio de 2011
Fausto Macedo - O Estado de S.Paulo
A "PEC do Peluso" está na mira da comunidade jurídica. Os maiores e mais importantes advogados do País, e até as bancas menos afamadas, abriram guerra contra a Proposta de Emenda à Constituição que altera os artigos 102 e 105 da Carta para transformar os recursos extraordinário e especial em ações rescisórias - a execução do trânsito em julgado da sentença se dará já na segunda instância, antecipando decisões, inclusive criminais, sem que se esgotem todas as possibilidades de recursos.
Mariz com Temer: advogado apontou 'açodamento e inconstitucionalidade' na proposta
A PEC foi apresentada pelo senador Ricardo Ferraço (PMDB-ES), mas seu criador é o ministro Cezar Peluso, presidente do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Peluso vê na PEC caminho para reduzir o excepcional acúmulo de ações na corte. Apresentou sua ideia ao abrir o debate para o III Pacto Republicano.
Contra a meta do ministro a advocacia faz barulho. É a maior mobilização dos causídicos em tempos recentes. A última manifestação importante foi em 2005, quando reagiram categoricamente contra a onda de invasões dos escritórios de advocacia, alvos de operações da Polícia Federal. Aquela batalha eles venceram. Querem vencer de novo, com o peso e a tradição da classe, pondo abaixo a iniciativa da mais alta autoridade da toga.
A PEC do Peluso prevê pronta execução das decisões judiciais a nível de segundo grau, tanto nos Tribunais de Justiça dos Estados como nos Tribunais Regionais Federais. Se a pena for de prisão, ela será decretada imediatamente. A admissibilidade dos recursos extraordinário, ao STF, e especial, ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), não terá força para barrar o trânsito em julgado e a execução da sanção. A PEC acaba com o efeito suspensivo aos recursos.
Ao Estado, Peluso advertiu que "o Brasil é o único país do mundo que tem, na verdade, quatro instâncias recursais".
"A ideia do ministro muito contribuirá para coibir condutas protelatórias das partes", diz Ferraço. "A Lei da Ficha Limpa considera inelegíveis os condenados à suspensão de direitos políticos ou por ilícitos eleitorais, por decisão de órgão judicial colegiado, mesmo quando ainda não esgotada a via recursal."
Cultura punitiva. A nata da advocacia, exasperada, recorreu até ao Palácio do Planalto para travar a proposta que os atormenta, ora em exame pela Comissão de Constituição e Justiça do Senado. O vice-presidente da República, Michel Temer (PMDB), recebeu das mãos de um dos mais notáveis criminalistas do País, Antonio Claudio Mariz de Oliveira, documento de 19 páginas que fulmina a PEC, a ela atribuindo inconstitucionalidades porque poria em risco o sagrado direito de defesa e o princípio da presunção da inocência.
O documento, com o timbre do Instituto dos Advogados Brasileiros, desmistifica a tese de que a estratégia dos recursos assola os tribunais. E joga sobre o governo a responsabilidade pela impressionante morosidade do Judiciário - estudo do CNJ indica que o setor público lidera de longe a lista dos 100 maiores litigantes, atuando como parte em 76,85% das causas e figurando no polo passivo (réu) em 69% dos feitos.
Os advogados amparam seu pleito até em voto do ministro Ricardo Lewandowski, do STF, que revela que 28,5% dos recursos criminais que chegam à corte são acolhidos. "A cultura punitiva tomou conta do País, está influenciando as decisões judiciais", aponta Mariz, 40 anos de advocacia. "O STF não pode deixar de analisar e julgar casos que envolvam a liberdade, que é o bem supremo do cidadão."
O criminalista Tales Castelo Branco alerta que "o sacrifício da liberdade de uma pessoa justifica que o Judiciário seja prudente e conceda até a exaustão todos os recursos". Para Luiz Flávio Borges D"Urso, presidente da OAB-SP, "a PEC é aterrorizante porque antecipa os efeitos de uma decisão que ainda não é definitiva, antecipa a prisão de alguém que em última instância poderá ser absolvido, ela vai produzir injustiças".
TRECHOS
"É certo que a ampla e quase inesgotável via recursal ...
tem sido utilizada, grande parte das vezes, para fins meramente protelatórios, como estratégia da parte para furtar-se ao cumprimento da lei
Presidente do STF cumpre promessa anunciada em entrevista ao ''Estado'' e encaminha emenda ao Congresso, por meio de senador, para frear recursos à Corte e apressar cumprimento de sentenças; importantes advogados do País se unem para deter mudança
15 de maio de 2011
Fausto Macedo - O Estado de S.Paulo
A "PEC do Peluso" está na mira da comunidade jurídica. Os maiores e mais importantes advogados do País, e até as bancas menos afamadas, abriram guerra contra a Proposta de Emenda à Constituição que altera os artigos 102 e 105 da Carta para transformar os recursos extraordinário e especial em ações rescisórias - a execução do trânsito em julgado da sentença se dará já na segunda instância, antecipando decisões, inclusive criminais, sem que se esgotem todas as possibilidades de recursos.
Mariz com Temer: advogado apontou 'açodamento e inconstitucionalidade' na proposta
A PEC foi apresentada pelo senador Ricardo Ferraço (PMDB-ES), mas seu criador é o ministro Cezar Peluso, presidente do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Peluso vê na PEC caminho para reduzir o excepcional acúmulo de ações na corte. Apresentou sua ideia ao abrir o debate para o III Pacto Republicano.
Contra a meta do ministro a advocacia faz barulho. É a maior mobilização dos causídicos em tempos recentes. A última manifestação importante foi em 2005, quando reagiram categoricamente contra a onda de invasões dos escritórios de advocacia, alvos de operações da Polícia Federal. Aquela batalha eles venceram. Querem vencer de novo, com o peso e a tradição da classe, pondo abaixo a iniciativa da mais alta autoridade da toga.
A PEC do Peluso prevê pronta execução das decisões judiciais a nível de segundo grau, tanto nos Tribunais de Justiça dos Estados como nos Tribunais Regionais Federais. Se a pena for de prisão, ela será decretada imediatamente. A admissibilidade dos recursos extraordinário, ao STF, e especial, ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), não terá força para barrar o trânsito em julgado e a execução da sanção. A PEC acaba com o efeito suspensivo aos recursos.
Ao Estado, Peluso advertiu que "o Brasil é o único país do mundo que tem, na verdade, quatro instâncias recursais".
"A ideia do ministro muito contribuirá para coibir condutas protelatórias das partes", diz Ferraço. "A Lei da Ficha Limpa considera inelegíveis os condenados à suspensão de direitos políticos ou por ilícitos eleitorais, por decisão de órgão judicial colegiado, mesmo quando ainda não esgotada a via recursal."
Cultura punitiva. A nata da advocacia, exasperada, recorreu até ao Palácio do Planalto para travar a proposta que os atormenta, ora em exame pela Comissão de Constituição e Justiça do Senado. O vice-presidente da República, Michel Temer (PMDB), recebeu das mãos de um dos mais notáveis criminalistas do País, Antonio Claudio Mariz de Oliveira, documento de 19 páginas que fulmina a PEC, a ela atribuindo inconstitucionalidades porque poria em risco o sagrado direito de defesa e o princípio da presunção da inocência.
O documento, com o timbre do Instituto dos Advogados Brasileiros, desmistifica a tese de que a estratégia dos recursos assola os tribunais. E joga sobre o governo a responsabilidade pela impressionante morosidade do Judiciário - estudo do CNJ indica que o setor público lidera de longe a lista dos 100 maiores litigantes, atuando como parte em 76,85% das causas e figurando no polo passivo (réu) em 69% dos feitos.
Os advogados amparam seu pleito até em voto do ministro Ricardo Lewandowski, do STF, que revela que 28,5% dos recursos criminais que chegam à corte são acolhidos. "A cultura punitiva tomou conta do País, está influenciando as decisões judiciais", aponta Mariz, 40 anos de advocacia. "O STF não pode deixar de analisar e julgar casos que envolvam a liberdade, que é o bem supremo do cidadão."
O criminalista Tales Castelo Branco alerta que "o sacrifício da liberdade de uma pessoa justifica que o Judiciário seja prudente e conceda até a exaustão todos os recursos". Para Luiz Flávio Borges D"Urso, presidente da OAB-SP, "a PEC é aterrorizante porque antecipa os efeitos de uma decisão que ainda não é definitiva, antecipa a prisão de alguém que em última instância poderá ser absolvido, ela vai produzir injustiças".
TRECHOS
"É certo que a ampla e quase inesgotável via recursal ...
tem sido utilizada, grande parte das vezes, para fins meramente protelatórios, como estratégia da parte para furtar-se ao cumprimento da lei
sábado, 14 de maio de 2011
Constitucionalismo Latino americano
Folha de São Paulo, sábado, 14 de maio de 2011
Bolívia terá voto direto para o Judiciário
Eleitores receberão informações de candidatos, que ficam proibidos de dar entrevistas
FLÁVIA MARREIRO
DE CARACAS
A Bolívia anunciou ontem que realizará em 16 de outubro uma inédita e controversa eleição direta da cúpula do Judiciário para a qual não haverá campanha aberta nos meios de comunicação.
Apenas o órgão eleitoral poderá divulgar informações sobre os candidatos, que não podem conceder entrevistas.
A imprensa local -incluindo o jornal "El Deber", de La Paz, e a rádio Erbol, uma das maiores do país- ameaça desobedecer às rígidas regras de campanha aprovadas em 2010 pela Assembleia Nacional, dominada pelo governo Evo Morales.
"Essa lei viola nossa Constituição e o direito de liberdade de expressão. É autocensura, é mordaça. Como pode haver eleições dessa maneira? Vamos fazer novo apelo ao governo pela revisão", disse à Folha Juan Javier Ceballos, presidente da Associação Nacional de Imprensa (ANP, na sigla em espanhol).
Morales defende as restrições, afirmando que não se pode permitir que candidatos a magistrados façam campanha desigual ou sejam favorecidos pela mídia.
A Constituição boliviana, aprovada em 2008, estabeleceu o formato de eleição direta da cúpula do Judiciário, de 56 membros (Tribunal Supremo de Justiça, Tribunal Constitucional, Tribunal Agroambiental e Conselho de Justiça). Morales diz que a votação "descolonizará" o Poder.
O modelo gera controvérsia especialmente porque os candidatos serão pré-selecionados pelo Parlamento majoritariamente governista.
A oposição diz que, após outubro, o governo poderá controlar o Tribunal Constitucional -em última instância, a corte que decidirá se Morales poderá ou não concorrer a uma terceira eleição em 2015.
A oposição diz que a Constituição permite reeleição do presidente só uma vez, e que Morales não poderá ser candidato porque já está em seu segundo mandato. O governo diz que a Carta cria uma nova era jurídica, de modo que a primeira eleição, em 2005, não pode ser somada.
Morales já está totalmente entregue a uma outra campanha: a de angariar apoio popular para sua iniciativa de lutar nos tribunais internacionais para que o Chile conceda à Bolívia uma saída "soberana" ao mar.
Para tal, emitiu anteontem um decreto para obrigar os meios de comunicação do país a mostrar "fervor patriótico" em mensagens e a tocar o Hino Naval nas rádios e TVs. Ainda não estava claro como o decreto seria implementado no caso dos jornais.
Bolívia terá voto direto para o Judiciário
Eleitores receberão informações de candidatos, que ficam proibidos de dar entrevistas
FLÁVIA MARREIRO
DE CARACAS
A Bolívia anunciou ontem que realizará em 16 de outubro uma inédita e controversa eleição direta da cúpula do Judiciário para a qual não haverá campanha aberta nos meios de comunicação.
Apenas o órgão eleitoral poderá divulgar informações sobre os candidatos, que não podem conceder entrevistas.
A imprensa local -incluindo o jornal "El Deber", de La Paz, e a rádio Erbol, uma das maiores do país- ameaça desobedecer às rígidas regras de campanha aprovadas em 2010 pela Assembleia Nacional, dominada pelo governo Evo Morales.
"Essa lei viola nossa Constituição e o direito de liberdade de expressão. É autocensura, é mordaça. Como pode haver eleições dessa maneira? Vamos fazer novo apelo ao governo pela revisão", disse à Folha Juan Javier Ceballos, presidente da Associação Nacional de Imprensa (ANP, na sigla em espanhol).
Morales defende as restrições, afirmando que não se pode permitir que candidatos a magistrados façam campanha desigual ou sejam favorecidos pela mídia.
A Constituição boliviana, aprovada em 2008, estabeleceu o formato de eleição direta da cúpula do Judiciário, de 56 membros (Tribunal Supremo de Justiça, Tribunal Constitucional, Tribunal Agroambiental e Conselho de Justiça). Morales diz que a votação "descolonizará" o Poder.
O modelo gera controvérsia especialmente porque os candidatos serão pré-selecionados pelo Parlamento majoritariamente governista.
A oposição diz que, após outubro, o governo poderá controlar o Tribunal Constitucional -em última instância, a corte que decidirá se Morales poderá ou não concorrer a uma terceira eleição em 2015.
A oposição diz que a Constituição permite reeleição do presidente só uma vez, e que Morales não poderá ser candidato porque já está em seu segundo mandato. O governo diz que a Carta cria uma nova era jurídica, de modo que a primeira eleição, em 2005, não pode ser somada.
Morales já está totalmente entregue a uma outra campanha: a de angariar apoio popular para sua iniciativa de lutar nos tribunais internacionais para que o Chile conceda à Bolívia uma saída "soberana" ao mar.
Para tal, emitiu anteontem um decreto para obrigar os meios de comunicação do país a mostrar "fervor patriótico" em mensagens e a tocar o Hino Naval nas rádios e TVs. Ainda não estava claro como o decreto seria implementado no caso dos jornais.
quarta-feira, 11 de maio de 2011
Novo texto de Rosalind Dixon - coloque no google
Constitutional Amendment Rules: A Comparative Perspective
Rede de Constitucionalismo democrático enviado por Rubens Martinez Dalmau
“Red por el constitucionalismo democrático”
I
Manifiesto fundacional
Desde el constitucionalismo liberal revolucionario, en particular el que en Francia llevó adelante el proceso constituyente que concluyó con la aprobación por el pueblo francés de la Constitución de 1793, los conceptos de Constitución y de constitucionalismo quedaron unidos al concepto de democracia. Sin embargo, el éxito social de la idea constitucional colisionó frontalmente con los planteamientos conservadores, que vieron en la fusión de democracia, como legitimidad del poder, y constitucionalismo, como control del poder, un evidente riesgo para sus intereses políticos y económicos.
Por tanto, la reacción termidoriana puso en marcha una ingente labor jurídica para desvincular a la Constitución de la idea de democracia y reconducirla al concepto elitista, formal y liberal que había presidido los primeros pasos del constitucionalismo en América del Norte y en Francia. Las contrarevoluciones, lideradas por la burguesía conservadora en coalición con las monarquías, quisieron separar el concepto de Constitución de la formulación democrática del Poder constituyente, y propugnaron el olvido de su carácter revolucionario. Uno de los mecanismos para conseguir su objetivo fue defender la atribución del poder constituyente a los órganos constituidos, quebrando así la lógica del modelo que pretendía limitarlos en el ejercicio del poder político.
Desde entonces ha existido una confrontación entre quienes entienden que el constitucionalismo no puede estar desvinculado de la idea de democracia y quienes han defendido que se trata meramente de un fenómeno de garantías formales y aparentes limitaciones del poder.
En esa lucha académica y política, la hegemonía ha venido correspondiendo tradicionalmente a quienes han defendido un concepto no democrático de Constitución. Solo cortas experiencias permitieron, durante el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX, la temporal supremacía en algunos países del concepto democrático de Constitución.
Después de la Segunda Guerra Mundial pareció que finalmente se producía el triunfo del constitucionalismo democrático, tras decenios de luchas sociales, con la generación y consolidación del Estado democrático y social de Derecho. Pero lo que parecía un triunfo definitivo tuvo un limitado recorrido. El acomodo en las instituciones del sistema liberal-capitalista de los dirigentes sociales y políticos de los movimientos progresistas que forzaron la consolidación del constitucionalismo democrático, condujo progresivamente a un nuevo vaciamiento de la esencia democrática en el constitucionalismo europeo y los constitucionalismos que, de alguna manera, se inspiraron en él, especialmente en Latinoamérica. A partir de los años ochenta del siglo pasado, el auge del neoliberalismo provocó la absoluta dinamitación del sustrato democrático de la Constitución.
En América Latina, donde las disfunciones del constitucionalismo del Estado Social y Democrático de Derecho fueron mayores que en Europa, surgió en la década de los años noventa una tímida respuesta, poco estructurada, de recuperación del concepto democrático de Constitución que básicamente fue puesta en marcha en el proceso constituyente colombiano de 1991 y continuada en los procesos constituyentes de Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009).
Sin embargo, como tantas otras veces ha ocurrido en la historia de la Humanidad, se corre el riesgo de que las mismas fuerzas políticas y dirigentes que impulsaron esa regeneración del constitucionalismo, inicien un progresivo desmantelamiento de los avances conseguidos en dichos textos constitucionales. Ese proceso, como ya se hizo lentamente y con anterioridad en Europa, podría articularse no a través de la reforma formal de las Constituciones sino de su mutación por medio de la legislación de desarrollo, de las decisiones gubernamentales y de la interpretación jurisdiccional de la Constitución.
Ante esa situación, un grupo de constitucionalistas de diferentes países europeos y americanos hemos decido constituir una Red por el constitucionalismo democrático, articulada a través de una Fundación internacional, que permita fortalecer el debate de recuperación de la identidad democrática del constitucionalismo, la construcción de unos nuevos parámetros constitucionales que ayuden a resolver los déficit democráticos y los problemas sociales existentes en todo el mundo en el inicio del siglo XXI, así como difundir más ampliamente los resultados de las investigaciones progresistas en materia constitucional.
Por ello, convocamos a quienes sientan que su trabajo profesional e intelectual no puede estar desconectado de la realidad social y que aspiren a que tenga una eficaz incidencia en la necesaria transformación democrática en una sociedad más justa y libre.
El eje articulador de esta Red debe estar basado en algunas ideas comunes que permitan generar ese espacio de debate y difusión del constitucionalismo democrático, entre las cuales destacamos las siguientes:
- La defensa irrestricta de que Constituciones solo pueden ser el producto de la soberanía popular expresada a través de asambleas constituyentes, específicamente convocadas para tal efecto. Dado que las asambleas constituyentes no son titulares del poder constituyente sino que representan a la ciudadanía que es quien posee dicho poder fundante, todo proceso constituyente debe de ir acompañado de mecanismos que faciliten la participación popular y, sobre todo, de la ratificación del trabajo realizado por las asambleas constituyentes por el pueblo, auténtico titular del poder constituyente, mediante consulta directa.
- El rechazo del carácter elitista de la inmensa mayoría de los sistemas políticos vigentes, a los que se pretende presentar como democráticos, a través del fortalecimiento de la democracia interna en los partidos, perfeccionando los mecanismos de representación para asegurar la igual participación de todas y todos en procesos electorales transparentes e imparciales, generar nuevos mecanismos de participación popular directa y de control de la gestión pública, no solo entre las funciones del Estado, sino por la misma ciudadanía. En definitivia, se trata de mantener permanentemente activa la función legitimadora de la soberanía popular.
- La defensa del compromiso profundo con la evolución progresista del Estado social y democrático de derecho y la diferenciación de funciones que comporta, uno de cuyos elementos esenciales es la existencia de una independencia real de los jueces y de los integrantes de los órganos de control constitucional para que puedan garantizar los derechos humanos y controlar los abusos procedentes de los organismos públicos y de los particulares, sean personas físicas o jurídicas.
- La promoción de los mecanismos de fortalecimiento institucional, que permitan generar procesos de funcionamiento basados en la participación colectiva, y donde el personalismo y el caudillismo sean sustituidos por mecanismos colectivos de diseño institucional.
- El rechazo a los mecanismos por los que los sectores sociales dominantes imponen sus decisiones a la colectividad política: en especial, el uso de la fuerza armada, el control financiero de los medios de comunicación, y la financiación privada de los partidos políticos y las campañas electorales.
- La defensa de que el Estado constitucional debe integrar como ciudadanos a todos cuantos residen permanentemente en el mismo, siendo afectados por las decisiones que se generan por los órganos rectores del mismo y contribuyendo a su financiación con sus impuestos, promoviendo la articulación en su seno del pluralismo étnico y cultural.
- La promoción de mecanismos constitucionales que tengan como objetivo eliminar prácticas y regulaciones que excluyan o marginen a sectores sociales por su condición étnica, opción sexual, género, ideología, religión, condición económica o formación o cualquier otro criterio de discriminación.
- La defensa de la más amplia protección de los derechos humanos, mediante mecanismos que garanticen su eficacia real, incluidos no sólo los derechos civiles y políticos sino también los derechos económicos, sociales y culturales.
- La generación de principios y mecanismos constitucionales de regulación del mercado para promover la redistribución de la renta nacional y evitar abusos de los poderes económicos.
Pensamos que esta tarea debe realizarse en constante contacto con los movimientos sociales y la ciudadanía activa, en un debate vivo con la sociedad y sus actores. Esta Red, que agrupa principalmente a juristas expertos en derecho constitucional, debe estar abierta al intercambio interdisciplinar y a la reflexión conjunta con los movimientos sociales y populares que se han ido abriendo paso, con su esfuerzo y lucha constante, a la definitiva consolidación de un constitucionalismo genuinamente
II
Objetivos de la Red
• Agrupar y articular a los constitucionalistas críticos con el fin de promover el debate académico y el perfeccionamiento y avance del saber constitucional en una dirección liberadora.
• Ofrecer a la sociedad organizada una plataforma de debate constitucional y un foro en el que dar expresión jurídico-constitucional a sus aspiraciones emancipatorias.
• Facilitar la implicación de los constitucionalistas críticos en los procesos políticos y sociales que se estén desarrollando en los distintos países, favoreciendo la aplicación práctica del conocimiento.
• Participar en las organizaciones internacionales para dar voz a los valores del constitucionalismo democrático.
• Promover la formación de nuevos constitucionalistas con una fundamentación democrática.
• Facilitar la movilidad, difusión de sus trabajos e inserción en actividades académicas, así como ofrecerles información y apoyar su participación en Foros y Congresos.
• Promover grupos de investigación internacionales.
• Convertirse en un Centro de recursos bibliográficos para la investigación
III
Mecanismos de acción de la Red
1.- Para la interacción y viabilidad de la Red.
Creación de un foro permanente de discusión y debate, atento tanto a los problemas coyunturales como a las cuestiones básicas del constitucionalismo democrático.
Generar una lista de distribución e intercomunicación.
Facilitar listados de Centros de investigación y Departamentos universitarios para su utilización por los miembros de la Red.
Página Web con información bibliográfica y de otro tipo sobre la Red.
2.- Para la implicación de la Red en la realidad social
Colaborar con organismos internacionales.
Rubricar convenios con gobiernos nacionales o locales, para diseñar políticas públicas y capacitar funcionarios.
Asesorar a centros universitarios en la creación de programas académicos universitarios y de postgrado.
Ofrecer asesoramiento a asambleas populares, legislativas o constituyentes.
Asesorar a los movimientos sociales sobre el diseño de estrategias jurídico-constitucionales de defensa de sus luchas de emancipación
3.-Para el debate y difusión de los planteamientos de la Red
Organización de un congreso anual y de encuentros regionales.
Facilitar información sobre congresos, seminarios científicos o foros temáticos en cualquier parte del mundo en que se traten temas constitucionales con una orientación emancipadora.
Facilitar la relación e intercambio con grupos académicos de otras zonas geográficas del mundo.
4.- Para el reciclaje, capacitación en postgrados y formación de nuevos constitucionalistas
Facilitar información sobre mecanismos de financiación para estancias de investigación y asistencia a cursos de Postgrado o Doctorados.
Facilitar la articulación entre investigadores consolidados y nuevos investigadores por afinidad en la orientación metodológica.
Constituir y presentar para su financiamiento grupos de investigación.
Implementación de programas de formación tanto reglados (Maestrías y Doctorados) como no reglados (cursos y seminarios).
5.- Difusión de la investigación general para miembros de la Red.
Promover la publicación de obras científicas en los países con dificultades editoriales.
Generación de una Revista Internacional de Derecho Constitucional de alto nivel y rigor académico.
Distribuir información sobre las publicaciones por los miembros de la Red.
I
Manifiesto fundacional
Desde el constitucionalismo liberal revolucionario, en particular el que en Francia llevó adelante el proceso constituyente que concluyó con la aprobación por el pueblo francés de la Constitución de 1793, los conceptos de Constitución y de constitucionalismo quedaron unidos al concepto de democracia. Sin embargo, el éxito social de la idea constitucional colisionó frontalmente con los planteamientos conservadores, que vieron en la fusión de democracia, como legitimidad del poder, y constitucionalismo, como control del poder, un evidente riesgo para sus intereses políticos y económicos.
Por tanto, la reacción termidoriana puso en marcha una ingente labor jurídica para desvincular a la Constitución de la idea de democracia y reconducirla al concepto elitista, formal y liberal que había presidido los primeros pasos del constitucionalismo en América del Norte y en Francia. Las contrarevoluciones, lideradas por la burguesía conservadora en coalición con las monarquías, quisieron separar el concepto de Constitución de la formulación democrática del Poder constituyente, y propugnaron el olvido de su carácter revolucionario. Uno de los mecanismos para conseguir su objetivo fue defender la atribución del poder constituyente a los órganos constituidos, quebrando así la lógica del modelo que pretendía limitarlos en el ejercicio del poder político.
Desde entonces ha existido una confrontación entre quienes entienden que el constitucionalismo no puede estar desvinculado de la idea de democracia y quienes han defendido que se trata meramente de un fenómeno de garantías formales y aparentes limitaciones del poder.
En esa lucha académica y política, la hegemonía ha venido correspondiendo tradicionalmente a quienes han defendido un concepto no democrático de Constitución. Solo cortas experiencias permitieron, durante el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX, la temporal supremacía en algunos países del concepto democrático de Constitución.
Después de la Segunda Guerra Mundial pareció que finalmente se producía el triunfo del constitucionalismo democrático, tras decenios de luchas sociales, con la generación y consolidación del Estado democrático y social de Derecho. Pero lo que parecía un triunfo definitivo tuvo un limitado recorrido. El acomodo en las instituciones del sistema liberal-capitalista de los dirigentes sociales y políticos de los movimientos progresistas que forzaron la consolidación del constitucionalismo democrático, condujo progresivamente a un nuevo vaciamiento de la esencia democrática en el constitucionalismo europeo y los constitucionalismos que, de alguna manera, se inspiraron en él, especialmente en Latinoamérica. A partir de los años ochenta del siglo pasado, el auge del neoliberalismo provocó la absoluta dinamitación del sustrato democrático de la Constitución.
En América Latina, donde las disfunciones del constitucionalismo del Estado Social y Democrático de Derecho fueron mayores que en Europa, surgió en la década de los años noventa una tímida respuesta, poco estructurada, de recuperación del concepto democrático de Constitución que básicamente fue puesta en marcha en el proceso constituyente colombiano de 1991 y continuada en los procesos constituyentes de Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009).
Sin embargo, como tantas otras veces ha ocurrido en la historia de la Humanidad, se corre el riesgo de que las mismas fuerzas políticas y dirigentes que impulsaron esa regeneración del constitucionalismo, inicien un progresivo desmantelamiento de los avances conseguidos en dichos textos constitucionales. Ese proceso, como ya se hizo lentamente y con anterioridad en Europa, podría articularse no a través de la reforma formal de las Constituciones sino de su mutación por medio de la legislación de desarrollo, de las decisiones gubernamentales y de la interpretación jurisdiccional de la Constitución.
Ante esa situación, un grupo de constitucionalistas de diferentes países europeos y americanos hemos decido constituir una Red por el constitucionalismo democrático, articulada a través de una Fundación internacional, que permita fortalecer el debate de recuperación de la identidad democrática del constitucionalismo, la construcción de unos nuevos parámetros constitucionales que ayuden a resolver los déficit democráticos y los problemas sociales existentes en todo el mundo en el inicio del siglo XXI, así como difundir más ampliamente los resultados de las investigaciones progresistas en materia constitucional.
Por ello, convocamos a quienes sientan que su trabajo profesional e intelectual no puede estar desconectado de la realidad social y que aspiren a que tenga una eficaz incidencia en la necesaria transformación democrática en una sociedad más justa y libre.
El eje articulador de esta Red debe estar basado en algunas ideas comunes que permitan generar ese espacio de debate y difusión del constitucionalismo democrático, entre las cuales destacamos las siguientes:
- La defensa irrestricta de que Constituciones solo pueden ser el producto de la soberanía popular expresada a través de asambleas constituyentes, específicamente convocadas para tal efecto. Dado que las asambleas constituyentes no son titulares del poder constituyente sino que representan a la ciudadanía que es quien posee dicho poder fundante, todo proceso constituyente debe de ir acompañado de mecanismos que faciliten la participación popular y, sobre todo, de la ratificación del trabajo realizado por las asambleas constituyentes por el pueblo, auténtico titular del poder constituyente, mediante consulta directa.
- El rechazo del carácter elitista de la inmensa mayoría de los sistemas políticos vigentes, a los que se pretende presentar como democráticos, a través del fortalecimiento de la democracia interna en los partidos, perfeccionando los mecanismos de representación para asegurar la igual participación de todas y todos en procesos electorales transparentes e imparciales, generar nuevos mecanismos de participación popular directa y de control de la gestión pública, no solo entre las funciones del Estado, sino por la misma ciudadanía. En definitivia, se trata de mantener permanentemente activa la función legitimadora de la soberanía popular.
- La defensa del compromiso profundo con la evolución progresista del Estado social y democrático de derecho y la diferenciación de funciones que comporta, uno de cuyos elementos esenciales es la existencia de una independencia real de los jueces y de los integrantes de los órganos de control constitucional para que puedan garantizar los derechos humanos y controlar los abusos procedentes de los organismos públicos y de los particulares, sean personas físicas o jurídicas.
- La promoción de los mecanismos de fortalecimiento institucional, que permitan generar procesos de funcionamiento basados en la participación colectiva, y donde el personalismo y el caudillismo sean sustituidos por mecanismos colectivos de diseño institucional.
- El rechazo a los mecanismos por los que los sectores sociales dominantes imponen sus decisiones a la colectividad política: en especial, el uso de la fuerza armada, el control financiero de los medios de comunicación, y la financiación privada de los partidos políticos y las campañas electorales.
- La defensa de que el Estado constitucional debe integrar como ciudadanos a todos cuantos residen permanentemente en el mismo, siendo afectados por las decisiones que se generan por los órganos rectores del mismo y contribuyendo a su financiación con sus impuestos, promoviendo la articulación en su seno del pluralismo étnico y cultural.
- La promoción de mecanismos constitucionales que tengan como objetivo eliminar prácticas y regulaciones que excluyan o marginen a sectores sociales por su condición étnica, opción sexual, género, ideología, religión, condición económica o formación o cualquier otro criterio de discriminación.
- La defensa de la más amplia protección de los derechos humanos, mediante mecanismos que garanticen su eficacia real, incluidos no sólo los derechos civiles y políticos sino también los derechos económicos, sociales y culturales.
- La generación de principios y mecanismos constitucionales de regulación del mercado para promover la redistribución de la renta nacional y evitar abusos de los poderes económicos.
Pensamos que esta tarea debe realizarse en constante contacto con los movimientos sociales y la ciudadanía activa, en un debate vivo con la sociedad y sus actores. Esta Red, que agrupa principalmente a juristas expertos en derecho constitucional, debe estar abierta al intercambio interdisciplinar y a la reflexión conjunta con los movimientos sociales y populares que se han ido abriendo paso, con su esfuerzo y lucha constante, a la definitiva consolidación de un constitucionalismo genuinamente
II
Objetivos de la Red
• Agrupar y articular a los constitucionalistas críticos con el fin de promover el debate académico y el perfeccionamiento y avance del saber constitucional en una dirección liberadora.
• Ofrecer a la sociedad organizada una plataforma de debate constitucional y un foro en el que dar expresión jurídico-constitucional a sus aspiraciones emancipatorias.
• Facilitar la implicación de los constitucionalistas críticos en los procesos políticos y sociales que se estén desarrollando en los distintos países, favoreciendo la aplicación práctica del conocimiento.
• Participar en las organizaciones internacionales para dar voz a los valores del constitucionalismo democrático.
• Promover la formación de nuevos constitucionalistas con una fundamentación democrática.
• Facilitar la movilidad, difusión de sus trabajos e inserción en actividades académicas, así como ofrecerles información y apoyar su participación en Foros y Congresos.
• Promover grupos de investigación internacionales.
• Convertirse en un Centro de recursos bibliográficos para la investigación
III
Mecanismos de acción de la Red
1.- Para la interacción y viabilidad de la Red.
Creación de un foro permanente de discusión y debate, atento tanto a los problemas coyunturales como a las cuestiones básicas del constitucionalismo democrático.
Generar una lista de distribución e intercomunicación.
Facilitar listados de Centros de investigación y Departamentos universitarios para su utilización por los miembros de la Red.
Página Web con información bibliográfica y de otro tipo sobre la Red.
2.- Para la implicación de la Red en la realidad social
Colaborar con organismos internacionales.
Rubricar convenios con gobiernos nacionales o locales, para diseñar políticas públicas y capacitar funcionarios.
Asesorar a centros universitarios en la creación de programas académicos universitarios y de postgrado.
Ofrecer asesoramiento a asambleas populares, legislativas o constituyentes.
Asesorar a los movimientos sociales sobre el diseño de estrategias jurídico-constitucionales de defensa de sus luchas de emancipación
3.-Para el debate y difusión de los planteamientos de la Red
Organización de un congreso anual y de encuentros regionales.
Facilitar información sobre congresos, seminarios científicos o foros temáticos en cualquier parte del mundo en que se traten temas constitucionales con una orientación emancipadora.
Facilitar la relación e intercambio con grupos académicos de otras zonas geográficas del mundo.
4.- Para el reciclaje, capacitación en postgrados y formación de nuevos constitucionalistas
Facilitar información sobre mecanismos de financiación para estancias de investigación y asistencia a cursos de Postgrado o Doctorados.
Facilitar la articulación entre investigadores consolidados y nuevos investigadores por afinidad en la orientación metodológica.
Constituir y presentar para su financiamiento grupos de investigación.
Implementación de programas de formación tanto reglados (Maestrías y Doctorados) como no reglados (cursos y seminarios).
5.- Difusión de la investigación general para miembros de la Red.
Promover la publicación de obras científicas en los países con dificultades editoriales.
Generación de una Revista Internacional de Derecho Constitucional de alto nivel y rigor académico.
Distribuir información sobre las publicaciones por los miembros de la Red.
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