Minicurso de férias

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UERJ, 21 de agosto de 2014

 

Reforma política e constituinte exclusiva

 

Processos constituintes na América Latina

Prof. José Ribas Vieira

 

1 – Introdução

Contexto:

Período do pós-45

Constitucionalismo americano

Constitucionalismo alemão

Final do século XX

Novo constitucionalismo latino-americano – Ruben Martinez Dalmau, Renato Viciano

Proposta de nova teoria constitucional não mais fundamentada nas teorias hegemônicas, como o constitucionalismo americano e alemão. Não teremos mais uma visão de que precisamos do norte para entender a teoria constitucional. É um debate de que através do sul nós podemos compreender o processo constitucional. Como na contribuição de Boaventura de Sousa Santos, que opõe uma perspectiva que por meio de nossas sociedades veremos o processo constitucional. No final dos anos 1990 a América Latina cria categorias que não passam pelo processo do norte. Cesar Garavito fala da mudança de localização do mapa, cartografia de percepção do direito constitucional, novo mapa de conhecimento.

Aparecimento de novas constituições nos anos 1990 e 2000.

É um debate mais amplo, que envolve processos constitucionais mais amplamente. Como a refundação do Estado, a jurisdição constitucional e a teoria dialógica.

Hoje precisamos sistematizar os dados que temos sobre estes debates.

“El derecho en la América Latina” é uma obra que foi organizado por Cesar Garavito, tem vídeos no canal Justicia Rodrigues no Youtube. O blogue Seminário Gargarella, de Roberto Gargarella.

Roberto Gargarella valoriza o constitucionalismo latino-americano, assim como Boaventura de Sousa Santos. Gargarella no texto “Estamos diante de um novo constitucionalismo? Existe um novo constitucionalismo latino-americano?”, não defende um novo constitucionalismo, quem defende são Dalmau e Viciano, de caráter original. Para Gargarella, argentino da Universidade de Buenos Aires, não tem a defesa de um novo fenômeno constitucional, mas de valorização do processo constitucional latino-americano. Começou na Independência dos Estados no continente. Precisamos valorizar as nossas constituições. Trabalha com um processo de constitucionalismo, não aceita que vivemos um outro momento, mas uma evolução, continuidade do processo constitucional. Na obra “O constitucionalismo latino-americano”, Gargarella apresenta a história do constitucionalismo, os liberais, os conservadores, o Estado social, entre outros temas. O livro tem como subtítulo “não entramos na casa das máquinas”. Na Constituição mexicana de 1917, as sociais pós-45 e as novas constituições tem um grande problema, por mais que as constituições sejam avançadas, nunca se conseguiu entrar na casa das máquinas, na estrutura de poder da América Latina. Por mais que tenham aparecido constitucionalistas reformistas, não conseguiram entrar na casa das máquinas.    

Constitucionalismo andino – Equador (2008) e Bolívia (2009). Novo constitucionalismo latino-americano, conforme proposta de Ruben Dalmau e Roberto Viciano.

Nas Faculdades de Direito não se costuma valorizar estas constituições e até mesmo são ridicularizadas. A existência de numerosas constituições representa facções e lutas políticas. Usamos constituições como instrumento para compreender as forças sociais em luta. Por isto precisamos valorizá-las. 

 

 

2) Constitucionalismo latino-americano

Processo constituinte

Transformador – transição

Neoconstitucionalismo

Teoria do Direito

Constitucionalismo latino-americano e movimentos sociais

As novas constituições, como do Equador de 2008 e Bolívia de 2009, foram elaboradas através de assembleias constituintes. Foram processos tumultuados e interrompidos, não-lineares. São resultado de um processo constituinte com intervenção de forças conservadoras. A novidade que estas trazem são de não ser mais resultado de uma visão do norte, mas do sul. Consagram mecanismos de processo constituinte permanente. Fortalecem uma visão plebiscitária. Um poder constituinte permanente. Um processo de mudança permanente.

Trabalha-se muito com Rosseau, Antonio Negri, para fundamentar o processo constituinte permanente.

Nós pouco estudamos o que ocorre na África do Sul, na Índia e na Colômbia. Existem várias formas de constitucionalismo que podem ser situadas geograficamente. Devemos transpor aspectos geográficos e perceber que temos outras formas de constitucionalismo. Temos um constitucionalismo transformador. Com a ideia de poder constituinte permanente e de jurisdição constitucional para garantia dos direitos sociais. Apesar dos desafios da sociedade brasileira, a Constituição de 1988 enquadra-se na ideia de um constitucionalismo transformador. A Bolívia e o Equador realizam um constitucionalismo transformador.

Outra ideia principal é a ideia de um constitucionalismo de transição. Por meio do poder constituinte permanente, seria um constitucionalismo de transição. É muito discutida pelo Boaventura de Sousa Santos, no texto “Refundação do Estado”. As Ditaduras dos anos 1970 e 1980 houve uma transição política. Não podemos confundir a transição do constitucionalismo transformador com esta transição do regime militar, porque esta é limitada, tem travas, tem determinados fins. O constitucionalismo de transição e transformador busca concretizar direitos sociais. A transição inclui a ideia de que está aberta para as forças sociais, mas que não sabemos o fim, se teremos uma ruptura e uma transformação. Esta relativiza a força da constituição, para submeter a aspectos plebiscitários.

Além do processo constituinte permanente, da dimensão transformadora, e de transição, diga-se que as novas constituições latino-americanas não fogem do padrão do norte pós-45. O constitucionalismo do norte, americano e alemão, tem debate importantíssimos. No final do século XX debate o constitucionalismo popular, a presença da opinião pública e a rejeição da decisão judicial.

As constituições do Equador e da Bolívia são principiológicas, como as do norte são valorativas e principiológicas. Estas incorporam uma série de princípio, como o suma kazai, do bem-viver, Pacha-mama. A Constituição do Equador é biocêntrica, aposta no princípio do pacha-mama. Portanto, existe uma aproximação das constituições norte e sul com o caráter principiológico.  Konrad Hesse, a ideia de força normativa, de continuidade. Pela primeira vez estas constituições principiológicas tem eficácia social. São constituições modeladas por categorias de comunidades indígenas, introduzem a linguagem.

O neoconstitucionalismo é um debate da Europa, nas sociedades da Europa, principalmente no final do século XX. Sobre a importância dos princípios. No texto de Ruben Dalmau e Viciano respondem sobre o novo constitucionalismo que seria uma tradução do neconstitucionalismo? Neoconstitucionalismo seria uma teoria do Direito e o novo constitucionalismo é uma nova teoria social e constitucional. O neoconstitucionalismo é fruto da academia, o novo constitucionalismo é fruto da prática social e dos movimentos sociais. Aqueles que se insurgem no final do século XX para dizer que o novo é o neo, tiveram como resposta que não. O neo está ligado à ideia de interpretação, o novo quer debater os rumos dos novos processos constitucionais com os movimentos sociais.

O texto de Gargarella e Christian Courtis faz crítica ao novo constitucionalismo latino-americano. Respondem a pergunta se existe um novo constitucionalismo latino-americano. Criticam o curto prazo das preocupações destas constituições. Querem saber do aqui e agora. Outra crítica é de que não abandona o aspecto hiper-presidencialismo. Critica muito a reeleição. Por outro lado, consideram o novo constitucionalismo muito positivo, pois aposta nos direitos sociais, na generosidade de uma agenda ampla.

Manoel Acosta critica Rafael Corre por buscar um terceiro mandato.

Rachel Fajardo descreve as etapas que este novo constitucionalismo está passando. Analisa o início desta etapa no Canadá, de um multiculturalismo, de reconhecimento da diversidade cultural. Depois a da Guatemala, a brasileira de 1988. A etapa multicultural de 1980 e 1990 passa para uma pluricultural, com reconhecimento de direitos. De 2005 a 2009 inicia a etapa plurinacional.  

O final do século inclui o reconhecimento das comunidades indígenas. Na Convenção 169 da OIT existe referência a importância deste reconhecimento. Sobre a necessidade de consulta destas comunidades.

A tradição brasileira e hispânica da historiografia é de ignorar certas sociedades. Na Espanha se ignora totalmente o Brasil. A brasileira ignora a tradição hispânica. 

 

 

3) Refundação do Estado

Estado plurinacional

Rachel Yrigoyen Fajardo

Boaventura de Sousa Santos estudou também este tema no texto “Refundação do Estado”.

O Estado plurinacional é uma contradição. Confere força e institucionaliza forças étnicas, linguísticas.

A questão da representação política é multi-etnica no Estado plurinacional. Faz superar um pouco esta contradição.

No aspecto jurisdicional, o Estado plurinacional se corporifica. Temos uma jurisdição constitucional plurinacional.

O Estado boliviano plurinacional é contraditório, porque não é descentralizado, é unitário, não tem um federalismo. Existe também uma ideia de pluralismo étnica, linguística, mas é um poder centralizado, unitário, não é plural.

No Estado plurinacional estava prevista uma jurisdição constitucional leiga, sem formação jurídica. Mas esta proposta não passou, colocando um limite para este Estado plurinacional.

A Lei do Deslinde resolve conflitos entre jurisdições constitucionais, dando bastante peso para as indígenas.

Na Bolívia ocorrem linchamentos em comunidades indígenas, levantando a questão sobre os limites dos direitos humanos.

 

 

4) Experiências de jurisdição constitucionais

Colômbia – Tribunal constitucional – tutela 25

Cesar Garavito Rodrigues

Bolívia – jurisdição constitucional plurinacional

A jurisdição constitucional plurinacional levou a decisão num povoado boliviano, de que o furto deveria ser regulado pela jurisdição indígena. Esta foi no sentido de excluir quem furtou e a família, com a ideia de que a decisão tem caráter coletivo. Ficaram sem acesso a água, ficaram limitados em termos de produção. A família apelou para o tribunal constitucional plurinacional. Foi feita perícia pelo departamento do tribunal para constatar se estamos numa comunidade indígena. O tribunal ao constatar que estava-se diante de uma comunidade indígena reconhece o princípio do suma kazay, da dignidade humana, não pode estender a punição para a família. Procurar por Bartolomeo Clavero sobre esta decisão, que pondera que a comunidade indígena que se auto-reconhece, não faz sentido o tribunal reconhecer ou não. Ribas Vieira critica o uso de categorias do norte para interpretar o sul, como a proporcionalidade. Mas não se pode retirar a importância das jurisdições constitucionais.

O Tribunal Constitucional colombiano criado em 1991 realiza esta ideia de transformação e de transição. Parece contraditório, frente ao conservadorismo dos governos colombianos. É inovador, por audiências públicas, pela tutela, estado de coisa inconstitucional ou falência dos direitos fundamentais.

Cesar Garavito Rodrigues descreve a tutela 25, sobre deslocados das FARC. Mostra a eficácia da decisão judicial, pois monitorou a sua aplicação.

Evo Morales, na Bolívia, quer um terceiro mandato, usando a tese da refundação do Estado para garanti-lo. O primeiro mandato veio antes da refundação, teria direito a reeleição.

 

 

5) Teoria dialógica

Gargarella escreve “Por una justicia dialógica”. Aborda as teorias dialógicas, de questionar a supremacia judicial, leva em conta os movimentos sociais. Faz dialogo do sul com o norte, a importância da sociedade nas decisões judicias e o princípio da separação dos poderes. Na teoria constitucional americana está este princípio, de que é essencialmente conflitiva.

Madison, reconhece que a sociedade americana é formada por facções. Como regulamentar estas facções pelo constitucionalismo? Gargarella traz esta ideia. Como os poderes podem estabelecer um diálogo institucional?

 

 

6) Conclusão

Temos uma tarefa importante, que este debate precisa acontecer nos cursos de graduação em Direito. Temos o compromisso com o debate da teoria constitucional latino-americana.

É preciso estudar os processos constituintes, os Estados plurinacionais e as jurisdições constitucionais (especialmente a colombiana).

 

 

Blogues:

Seminário Gragarella, Supremo Tribunal Federal (Decisões da América Latina) e Lany Solum (Americano).

Rede Brasileira de Constitucionalismo Latino-americano.

Necessidade do debate da representação política, por meio de um processo constituinte permanente, de segmentos sociais.

A reforma política pode avançar pela teoria dialógica, para repensar o poder judiciário e fortalecer o poder legislativo.

Os americanos trazem o constitucionalismo popular e democrático.

Estudar as constituições bolivianos e equatorianas sobre a participação popular e dos movimentos sociais.

Prevalece uma concepção no Brasil de preservar a soberania do legislativo. Por isto a proposta da Dilma de plebiscito foi rechaçada.

Waldron trabalha bastante o papel do legislativo.

 

 

Questões para debate:

Qual o retrato das forças sociais em luta presentes em nossa transição democrática da constituição de 1988?

Qual a influência do novo constitucionalismo no Brasil?