domingo, 31 de julho de 2011
Jabor cita Adrian Vermeule!
http://g1.globo.com/videos/jornal-da-globo/v/arnaldo-jarbor-comenta-sobre-a-votacao-do-novo-projeto-da-divida-americana/1579856/
Teoria de "many minds"
query@constitutionmaking.org
7.31.2011
The Wisdom of Crowds: Iceland citizen's commission submits draft
Iceland's Constitutional Council, composed of 25 ordinary citizens publicly elected by their peers, has submitted its draft constitution he to the Althingi, the country's parliament. The Council had posted the draft constitution on the net in April, and worked through many re-drafts in response to 3600 written comments from the public. As one might expect, and consistent with prior research, we see that the participatory process has produced a highly participatory governance structure. Some 10% of the electorate can demand a national referendum on laws passed by Althingi and 2% of the electorate can produce a legislative proposal to Althingi. From here, the constitution bill must be passed by the parliament, and a public referendum is expected. As more of these wiki-process constitutions come into being, it will be interesting to examine their track record in terms of durability and governance.
--TG
Posted by Tom Ginsburg at 12:36 PM
Labels: hp, Iceland, Tom Ginsburg 0 comments:
7.31.2011
The Wisdom of Crowds: Iceland citizen's commission submits draft
Iceland's Constitutional Council, composed of 25 ordinary citizens publicly elected by their peers, has submitted its draft constitution he to the Althingi, the country's parliament. The Council had posted the draft constitution on the net in April, and worked through many re-drafts in response to 3600 written comments from the public. As one might expect, and consistent with prior research, we see that the participatory process has produced a highly participatory governance structure. Some 10% of the electorate can demand a national referendum on laws passed by Althingi and 2% of the electorate can produce a legislative proposal to Althingi. From here, the constitution bill must be passed by the parliament, and a public referendum is expected. As more of these wiki-process constitutions come into being, it will be interesting to examine their track record in terms of durability and governance.
--TG
Posted by Tom Ginsburg at 12:36 PM
Labels: hp, Iceland, Tom Ginsburg 0 comments:
Censura judicial
''Censura judicial é fenômeno crescente''
Advogado lamenta que alguns juízes tenham assumido o papel de decretar um 'psiu' ao noticiário
31 de julho de 2011
O Estado de S.Paulo
A censura judicial "é um fenômeno crescente" na imprensa brasileira, adverte o advogado Manuel Alceu Affonso Ferreira, que defende o Estado na luta para derrubar a censura que o atinge há dois anos. Numa comparação com o passado, quando o jornal enfrentou duros desafios para informar, ele adverte: "Não são mais os agentes do Executivo, ou os esbirros policiais, que decretam um "psiu" ao noticiário e à livre opinião". Em nossos dias, diz, "alguns equivocados juízes é que resolveram assumir esse lastimável papel".
Neste balanço de dois anos de peregrinação por tribunais, ele esclarece os dois pontos vitais da questão. Primeiro, que uma informação, se é de interesse público, deve prevalecer sobre o direito à privacidade. Segundo, que o direito de informar é intocável. Se houver eventuais abusos, o jornal que responda judicialmente. "Nunca a censura anterior à publicação, mas somente a solução indenizatória posterior à divulgação."
Qual o seu balanço desses dois anos de luta para derrubar a censura ao "Estado"?
Em boa parte sinto-me um pouco frustrado por não ter conseguido até o momento livrar o jornal da censura. Todavia, a um só tempo, confortado por algumas vitórias episódicas e igualmente certo de que, ao final de todas essas peripécias forenses, a liberdade de informação prevalecerá, goste ou não o adversário.
Que vitórias foram essas?
Destaco a decisão do juiz de primeira instância, Daniel Felipe Machado, que recusou o pedido liminar de censura, assim como o voto do relator, desembargador Waldir Leôncio Lopes Jr., que decretou a suspeição do desembargador Dácio Vieira, do TJ-DF. Depois, o acórdão do STJ que condenou o suspeito ao pagamento das custas do incidente. E também o apoio jurídico, sob a forma de um parecer, dos professores Ives Gandra da Silva Martins e Arnold Wald.
O sr. está otimista quanto ao futuro do caso?
Por tudo quanto li e ouvi no longo curso desse processo, estou convencido de que muitas autoridades judiciárias do Distrito Federal e dos tribunais superiores são sensíveis às agruras censórias do Estado. No STF, por exemplo, emocionaram-me as manifestações favoráveis dos ministros Ayres Britto, Celso de Mello e Cármen Lúcia, quando acolheram a reclamação que apresentamos contra o acórdão do TJ-DF. Infelizmente, prevaleceu o voto do relator, ministro Cézar Peluso, que, acompanhado pelo então presidente, Gilmar Mendes, recusou conhecimento à reclamação sem enfrentar o mérito do litígio.
A censura judicial é um fenômeno em ascensão na vida brasileira?
De fato, a censura judicial é fenômeno crescente. Não são mais os agentes do Executivo, ou os esbirros policiais, que decretam um "psiu" ao noticiário e à livre opinião fazendo com que sejam substituídos - como o Estado vivenciou no passado que pensávamos morto e sepultado - pelos Lusíadas, pelas receitas culinárias ou pelo anúncio da Rádio Eldorado ("Agora é Samba"). Hoje, alguns equivocados juízes é que resolveram assumir esse lastimável papel, esquecidos de que no eventual confronto entre a liberdade jornalística e os direitos individuais da personalidade, a solução razoável e proporcional se acha no interesse público amparado pela informação. Ou seja, presente esse interesse - como ele indiscutivelmente se acha no caso Sarney -, ele e nenhum outro será o fator dominante, cedendo-lhe lugar à vontade egocêntrica do atingido. E, no caso das figuras notórias, notadamente dos políticos ou administradores públicos, isso ainda se torna mais claro e perceptível.
A que atribui tanta demora do STJ e do STF na definição da sentença?
Melhor seria que a Justiça pudesse ser mais pronta e célere, principalmente quando se acham em disputa as liberdades públicas fundamentais, uma delas a de imprensa. O STF, por maioria, já debateu a censura que se abate sobre o jornal, preferindo, a meu ver erradamente, relegar a discussão de mérito para o futuro, quando algum outro recurso nosso ali chegasse. Quanto ao STJ, aguardamos o julgamento do recurso especial distribuído ao ministro Benedito Gonçalves.
O empresário Fernando Sarney decidiu, tempos atrás, desistir do processo. Por que o jornal recusou?
A simples desistência requerida por Fernando Sarney, ainda que viesse a ser judicialmente homologada, segundo o Código de Processo Civil não o impediria de, a qualquer momento, propor nova ação contra o Estado, buscando tolher de novo o noticiário que lhe dissesse respeito. Por isso, exigimos que, ao invés de apenas desistir, ele renunciasse ao suposto direito invocado. Isso sim redundaria em uma decisão judicial de mérito - e apenas nessa hipótese a eventual nova ação ficaria inviabilizada. Mas, acima de toda essa justificativa jurídica, há algo ainda mais sério. O jornal não está apenas atuando por interesse próprio. Os seus leitores têm direito às informações que o jornal detém, mas foi impedido de publicar. Se é assim, como poderia o Estado abdicar de um direito que não é somente dele próprio, mas por igual do seu leitorado?
O que se pode esperar, ao se adotar esse caminho de buscar uma jurisprudência no assunto?
O Estado fez muito bem em manter viva a lembrança da censura que sofre. Toda e qualquer questão vinculada à liberdade de imprensa é essencial à cidadania. Rui Barbosa ensinava que "a Constituição proibiu a censura irrestritamente, radicalmente, inflexivelmente". A atual censura é medida de força lesiva ao Estado Democrático de Direito. E aquilo que a torna mais grave é o fato de sua imposição se dar pelo poder estatal do qual menos poderia se esperar uma ordem censória: o Judiciário.
Sendo a liberdade de expressão tão claramente definida na Constituição, como explicar que haja juízes relativizando esse direito a ponto de, na prática, reintroduzir a censura?
O grande entrave é que alguns, diante de certas regras da legislação ordinária, às mesmas não dedicam uma leitura constitucional. Veja-se, para ilustrar, aquilo que no artigo 21 do Código Civil autoriza o juiz a, em nome da inviolabilidade da vida privada, impedir a notícia atentatória à privacidade. Ora, a leitura constitucional desse dispositivo obrigaria ao entendimento de que a "privacidade" tutelada pelo Código Civil não abrange qualquer tipo de privacidade, mas tão somente aquela irrelevante para o interesse coletivo. Figure-se a hipótese de um presidente da República que seja cocainômano. O vício enquadra-se, não há dúvida, na sua esfera privada. Mas essa intimidade, pelo cargo que ocupa, é relevantíssima ao exercício das suas funções - o interesse público envolvido legitimaria a divulgação da reportagem. Há mais: no mesmo preceito em que qualificou de inviolável a privacidade, a Constituição apontou o remédio aplicável sempre que essa inviolabilidade venha a ser desrespeitada, ou seja, "a indenização pelo dano material ou material decorrente de sua violação" (art. 5.º, X). Noutras palavras, nunca a censura anterior à publicação, mas somente a solução indenizatória posterior à divulgação.
Advogado lamenta que alguns juízes tenham assumido o papel de decretar um 'psiu' ao noticiário
31 de julho de 2011
O Estado de S.Paulo
A censura judicial "é um fenômeno crescente" na imprensa brasileira, adverte o advogado Manuel Alceu Affonso Ferreira, que defende o Estado na luta para derrubar a censura que o atinge há dois anos. Numa comparação com o passado, quando o jornal enfrentou duros desafios para informar, ele adverte: "Não são mais os agentes do Executivo, ou os esbirros policiais, que decretam um "psiu" ao noticiário e à livre opinião". Em nossos dias, diz, "alguns equivocados juízes é que resolveram assumir esse lastimável papel".
Neste balanço de dois anos de peregrinação por tribunais, ele esclarece os dois pontos vitais da questão. Primeiro, que uma informação, se é de interesse público, deve prevalecer sobre o direito à privacidade. Segundo, que o direito de informar é intocável. Se houver eventuais abusos, o jornal que responda judicialmente. "Nunca a censura anterior à publicação, mas somente a solução indenizatória posterior à divulgação."
Qual o seu balanço desses dois anos de luta para derrubar a censura ao "Estado"?
Em boa parte sinto-me um pouco frustrado por não ter conseguido até o momento livrar o jornal da censura. Todavia, a um só tempo, confortado por algumas vitórias episódicas e igualmente certo de que, ao final de todas essas peripécias forenses, a liberdade de informação prevalecerá, goste ou não o adversário.
Que vitórias foram essas?
Destaco a decisão do juiz de primeira instância, Daniel Felipe Machado, que recusou o pedido liminar de censura, assim como o voto do relator, desembargador Waldir Leôncio Lopes Jr., que decretou a suspeição do desembargador Dácio Vieira, do TJ-DF. Depois, o acórdão do STJ que condenou o suspeito ao pagamento das custas do incidente. E também o apoio jurídico, sob a forma de um parecer, dos professores Ives Gandra da Silva Martins e Arnold Wald.
O sr. está otimista quanto ao futuro do caso?
Por tudo quanto li e ouvi no longo curso desse processo, estou convencido de que muitas autoridades judiciárias do Distrito Federal e dos tribunais superiores são sensíveis às agruras censórias do Estado. No STF, por exemplo, emocionaram-me as manifestações favoráveis dos ministros Ayres Britto, Celso de Mello e Cármen Lúcia, quando acolheram a reclamação que apresentamos contra o acórdão do TJ-DF. Infelizmente, prevaleceu o voto do relator, ministro Cézar Peluso, que, acompanhado pelo então presidente, Gilmar Mendes, recusou conhecimento à reclamação sem enfrentar o mérito do litígio.
A censura judicial é um fenômeno em ascensão na vida brasileira?
De fato, a censura judicial é fenômeno crescente. Não são mais os agentes do Executivo, ou os esbirros policiais, que decretam um "psiu" ao noticiário e à livre opinião fazendo com que sejam substituídos - como o Estado vivenciou no passado que pensávamos morto e sepultado - pelos Lusíadas, pelas receitas culinárias ou pelo anúncio da Rádio Eldorado ("Agora é Samba"). Hoje, alguns equivocados juízes é que resolveram assumir esse lastimável papel, esquecidos de que no eventual confronto entre a liberdade jornalística e os direitos individuais da personalidade, a solução razoável e proporcional se acha no interesse público amparado pela informação. Ou seja, presente esse interesse - como ele indiscutivelmente se acha no caso Sarney -, ele e nenhum outro será o fator dominante, cedendo-lhe lugar à vontade egocêntrica do atingido. E, no caso das figuras notórias, notadamente dos políticos ou administradores públicos, isso ainda se torna mais claro e perceptível.
A que atribui tanta demora do STJ e do STF na definição da sentença?
Melhor seria que a Justiça pudesse ser mais pronta e célere, principalmente quando se acham em disputa as liberdades públicas fundamentais, uma delas a de imprensa. O STF, por maioria, já debateu a censura que se abate sobre o jornal, preferindo, a meu ver erradamente, relegar a discussão de mérito para o futuro, quando algum outro recurso nosso ali chegasse. Quanto ao STJ, aguardamos o julgamento do recurso especial distribuído ao ministro Benedito Gonçalves.
O empresário Fernando Sarney decidiu, tempos atrás, desistir do processo. Por que o jornal recusou?
A simples desistência requerida por Fernando Sarney, ainda que viesse a ser judicialmente homologada, segundo o Código de Processo Civil não o impediria de, a qualquer momento, propor nova ação contra o Estado, buscando tolher de novo o noticiário que lhe dissesse respeito. Por isso, exigimos que, ao invés de apenas desistir, ele renunciasse ao suposto direito invocado. Isso sim redundaria em uma decisão judicial de mérito - e apenas nessa hipótese a eventual nova ação ficaria inviabilizada. Mas, acima de toda essa justificativa jurídica, há algo ainda mais sério. O jornal não está apenas atuando por interesse próprio. Os seus leitores têm direito às informações que o jornal detém, mas foi impedido de publicar. Se é assim, como poderia o Estado abdicar de um direito que não é somente dele próprio, mas por igual do seu leitorado?
O que se pode esperar, ao se adotar esse caminho de buscar uma jurisprudência no assunto?
O Estado fez muito bem em manter viva a lembrança da censura que sofre. Toda e qualquer questão vinculada à liberdade de imprensa é essencial à cidadania. Rui Barbosa ensinava que "a Constituição proibiu a censura irrestritamente, radicalmente, inflexivelmente". A atual censura é medida de força lesiva ao Estado Democrático de Direito. E aquilo que a torna mais grave é o fato de sua imposição se dar pelo poder estatal do qual menos poderia se esperar uma ordem censória: o Judiciário.
Sendo a liberdade de expressão tão claramente definida na Constituição, como explicar que haja juízes relativizando esse direito a ponto de, na prática, reintroduzir a censura?
O grande entrave é que alguns, diante de certas regras da legislação ordinária, às mesmas não dedicam uma leitura constitucional. Veja-se, para ilustrar, aquilo que no artigo 21 do Código Civil autoriza o juiz a, em nome da inviolabilidade da vida privada, impedir a notícia atentatória à privacidade. Ora, a leitura constitucional desse dispositivo obrigaria ao entendimento de que a "privacidade" tutelada pelo Código Civil não abrange qualquer tipo de privacidade, mas tão somente aquela irrelevante para o interesse coletivo. Figure-se a hipótese de um presidente da República que seja cocainômano. O vício enquadra-se, não há dúvida, na sua esfera privada. Mas essa intimidade, pelo cargo que ocupa, é relevantíssima ao exercício das suas funções - o interesse público envolvido legitimaria a divulgação da reportagem. Há mais: no mesmo preceito em que qualificou de inviolável a privacidade, a Constituição apontou o remédio aplicável sempre que essa inviolabilidade venha a ser desrespeitada, ou seja, "a indenização pelo dano material ou material decorrente de sua violação" (art. 5.º, X). Noutras palavras, nunca a censura anterior à publicação, mas somente a solução indenizatória posterior à divulgação.
sexta-feira, 29 de julho de 2011
Veto a filme
Veto a filme revela conflito jurídico
Juristas não veem censura a "A Serbian Film", impedido de ser exibido, mas defendem direito à liberdade
Ao expor personagens, cineasta pode ferir direito constitucional que garante a defesa da integridade humana
ANA PAULA SOUSA
DE SÃO PAULO
A liminar judicial que impediu, no último sábado, a exibição de "A Serbian Film -- Terror sem Limites", no Rio, fez com que uma palavra retornasse, veemente, ao vocabulário de artistas e produtores culturais: censura.
O filme do diretor sérvio Srdjan Spasojevic, que traz uma sugestão do estupro de recém-nascido e incesto envolvendo criança, foi suspenso de um festival de terror por ferir o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).
Apesar de vir a público embaçada pela névoa política --a ação foi movida por integrantes do DEM-- e pelo trauma deixado pela ditadura, o que está por trás do caso, tecnicamente, é um conflito entre dois princípios jurídicos. Se a Constituição garante, de um lado, a liberdade de expressão, ela também garante, de outro, a chamada preservação da vida e da integridade da pessoa humana.
"Eu não posso ser proibido de me expressar, mas posso ser responsabilizado caso viole outras garantias constitucionais", explica o jurista Walter Ceneviva, articulista da Folha. "São dois lados dos mesmo fio da navalha. E é tão sutil que, na dúvida, devemos preservar a liberdade."
Seguindo uma linha semelhante de pensamento, Virgílio Afonso da Silva, professor da USP, observa que, embora as liberdades artística e de expressão não sejam absolutas, "em um Estado democrático existe uma fortíssima presunção a seu favor".
"Isso significa que só em situações muito excepcionais essas liberdades poderiam ser restringidas", diz Silva. A pergunta a que, por ora, nenhum dos envolvidos no caso conseguiu responder é: que critérios embasaram a restrição da liberdade?
PROTEÇÃO OU ARROUBO?
Sabe-se apenas que, servindo de contrapeso à liberdade de expressão, na balança jurídica que tirou o filme da tela, está o Estatuto da Criança e do Adolescente. Em seu artigo 71, o estatuto trata de informação, cultura e lazer e diz que as obras devem respeitar a criança como pessoa em processo de desenvolvimento.
O estabelecimento desses limites fica a cargo do Ministério da Justiça, que faz classificação indicativa de filmes e programas de TV. "A ideia é proteger as crianças. Não se trata de censurar, mas de verificar a adequação de uma peça a determinado veículo ou horário", explica o procurador Paulo Afonso Garrido de Paula, um dos criadores do ECA.
Para explicar, legalmente, o veto a "A Serbian Film", o procurador cita, também o direito de proteção de uma comunidade que, genericamente, se sinta ofendida. "Um filme que fizesse apologia da pedofilia poderia, em tese, ter a veiculação impedida. Mas aí me pergunto: e uma peça homofóbica, poderia ser proibida?", provoca.
"Sem ver o filme, é difícil saber se houve uma tentativa real de proteção da criança ou apenas um arroubo de poder", pontua o procurador.
O que os juristas ouvidos pela Folha afirmaram é que, neste caso, mesmo não descartado o erro, a palavra censura é inadequada. "Quando a Justiça proíbe a exibição de um quadro na TV, que induz o público ao engano ou à degradação, por exemplo, não é censura, mas sim tutela", conclui o advogado Rodrigo Salinas, especializado em cultura.
Juristas não veem censura a "A Serbian Film", impedido de ser exibido, mas defendem direito à liberdade
Ao expor personagens, cineasta pode ferir direito constitucional que garante a defesa da integridade humana
ANA PAULA SOUSA
DE SÃO PAULO
A liminar judicial que impediu, no último sábado, a exibição de "A Serbian Film -- Terror sem Limites", no Rio, fez com que uma palavra retornasse, veemente, ao vocabulário de artistas e produtores culturais: censura.
O filme do diretor sérvio Srdjan Spasojevic, que traz uma sugestão do estupro de recém-nascido e incesto envolvendo criança, foi suspenso de um festival de terror por ferir o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).
Apesar de vir a público embaçada pela névoa política --a ação foi movida por integrantes do DEM-- e pelo trauma deixado pela ditadura, o que está por trás do caso, tecnicamente, é um conflito entre dois princípios jurídicos. Se a Constituição garante, de um lado, a liberdade de expressão, ela também garante, de outro, a chamada preservação da vida e da integridade da pessoa humana.
"Eu não posso ser proibido de me expressar, mas posso ser responsabilizado caso viole outras garantias constitucionais", explica o jurista Walter Ceneviva, articulista da Folha. "São dois lados dos mesmo fio da navalha. E é tão sutil que, na dúvida, devemos preservar a liberdade."
Seguindo uma linha semelhante de pensamento, Virgílio Afonso da Silva, professor da USP, observa que, embora as liberdades artística e de expressão não sejam absolutas, "em um Estado democrático existe uma fortíssima presunção a seu favor".
"Isso significa que só em situações muito excepcionais essas liberdades poderiam ser restringidas", diz Silva. A pergunta a que, por ora, nenhum dos envolvidos no caso conseguiu responder é: que critérios embasaram a restrição da liberdade?
PROTEÇÃO OU ARROUBO?
Sabe-se apenas que, servindo de contrapeso à liberdade de expressão, na balança jurídica que tirou o filme da tela, está o Estatuto da Criança e do Adolescente. Em seu artigo 71, o estatuto trata de informação, cultura e lazer e diz que as obras devem respeitar a criança como pessoa em processo de desenvolvimento.
O estabelecimento desses limites fica a cargo do Ministério da Justiça, que faz classificação indicativa de filmes e programas de TV. "A ideia é proteger as crianças. Não se trata de censurar, mas de verificar a adequação de uma peça a determinado veículo ou horário", explica o procurador Paulo Afonso Garrido de Paula, um dos criadores do ECA.
Para explicar, legalmente, o veto a "A Serbian Film", o procurador cita, também o direito de proteção de uma comunidade que, genericamente, se sinta ofendida. "Um filme que fizesse apologia da pedofilia poderia, em tese, ter a veiculação impedida. Mas aí me pergunto: e uma peça homofóbica, poderia ser proibida?", provoca.
"Sem ver o filme, é difícil saber se houve uma tentativa real de proteção da criança ou apenas um arroubo de poder", pontua o procurador.
O que os juristas ouvidos pela Folha afirmaram é que, neste caso, mesmo não descartado o erro, a palavra censura é inadequada. "Quando a Justiça proíbe a exibição de um quadro na TV, que induz o público ao engano ou à degradação, por exemplo, não é censura, mas sim tutela", conclui o advogado Rodrigo Salinas, especializado em cultura.
quinta-feira, 28 de julho de 2011
OAB contra a pec dos recursos
Valor Econômico
Ordem entrega documento contra PEC
Maíra Magro | De Brasília
28/07/2011CompartilharImprimirEnviar por e-mail O presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Ophir Cavalcante, reuniu-se na tarde de ontem com o ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo, para pedir que a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) dos Recursos - pela qual os processos poderiam ser executados a partir do julgamento de segunda instância - não seja incluída no 3º Pacto Republicano. A entidade propôs, como alternativa para a eficiência do Judiciário, a cobrança de prazos dos magistrados. "Vamos conduzir essa polêmica com absoluta isenção no Ministério da Justiça, em que pese eu possa ter minhas convicções pessoais", afirmou o ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo.
A OAB argumenta, em documento apresentado ao ministro, que a PEC "atira na direção errada e não resultará numa Justiça mais rápida". Isso porque, segundo um estudo do Conselho Federal, os tribunais superiores representam apenas 1,7% das demandas do Judiciário. "Seria como tentar destruir um iceberg eliminando apenas uma pequena parcela do gelo que vemos acima da superfície da água, ou então propor uma reforma limitada a uma mão de tinta num dos compartimentos de um imóvel", diz o documento da OAB. "Qualquer reforma do sistema recursal para garantia da celeridade da Justiça que vise exclusivamente a discutir o topo do sistema estará fadada ao insucesso", diz o texto.
A PEC dos Recursos foi sugerida pelo presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Cezar Peluso, como forma de combater a impunidade gerada pela demora na tramitação dos processos, no atual sistema de quatro instâncias recursais. A proposta foi lançada dentro do 3º Pacto Republicano - medidas adotadas em conjunto pelo Executivo, o Legislativo e o Judiciário para melhorar o funcionamento da Justiça.
Como alternativa à PEC dos Recursos, a OAB sugere que sejam criados mecanismos para controle da eficiência do trabalho dos magistrados. Entre eles, a obrigatoriedade dos juízes de todas as instâncias divulgarem, mensalmente, todos os processos pendentes de decisão, a definição de prazos fixos e obrigatórios para julgamento de processos, e a criação de um mecanismo de aferição do cumprimento dessas regras, com implicações diretas na promoção dos magistrados. "Hoje não há qualquer tipo de consequência se o juiz exceder os prazos", diz o presidente da OAB, Ophir Cavalcante. De acordo com ele, o documento entregue ontem reflete uma manifestação colhida entre todos os presidentes das seccionais da Ordem.
O texto também atribui os problemas da Justiça brasileira à "falta de gestão eficiente do Judiciário, que não recebe do Estado brasileiro as verbas necessárias ao seu devido funcionamento."
Ordem entrega documento contra PEC
Maíra Magro | De Brasília
28/07/2011CompartilharImprimirEnviar por e-mail O presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Ophir Cavalcante, reuniu-se na tarde de ontem com o ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo, para pedir que a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) dos Recursos - pela qual os processos poderiam ser executados a partir do julgamento de segunda instância - não seja incluída no 3º Pacto Republicano. A entidade propôs, como alternativa para a eficiência do Judiciário, a cobrança de prazos dos magistrados. "Vamos conduzir essa polêmica com absoluta isenção no Ministério da Justiça, em que pese eu possa ter minhas convicções pessoais", afirmou o ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo.
A OAB argumenta, em documento apresentado ao ministro, que a PEC "atira na direção errada e não resultará numa Justiça mais rápida". Isso porque, segundo um estudo do Conselho Federal, os tribunais superiores representam apenas 1,7% das demandas do Judiciário. "Seria como tentar destruir um iceberg eliminando apenas uma pequena parcela do gelo que vemos acima da superfície da água, ou então propor uma reforma limitada a uma mão de tinta num dos compartimentos de um imóvel", diz o documento da OAB. "Qualquer reforma do sistema recursal para garantia da celeridade da Justiça que vise exclusivamente a discutir o topo do sistema estará fadada ao insucesso", diz o texto.
A PEC dos Recursos foi sugerida pelo presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Cezar Peluso, como forma de combater a impunidade gerada pela demora na tramitação dos processos, no atual sistema de quatro instâncias recursais. A proposta foi lançada dentro do 3º Pacto Republicano - medidas adotadas em conjunto pelo Executivo, o Legislativo e o Judiciário para melhorar o funcionamento da Justiça.
Como alternativa à PEC dos Recursos, a OAB sugere que sejam criados mecanismos para controle da eficiência do trabalho dos magistrados. Entre eles, a obrigatoriedade dos juízes de todas as instâncias divulgarem, mensalmente, todos os processos pendentes de decisão, a definição de prazos fixos e obrigatórios para julgamento de processos, e a criação de um mecanismo de aferição do cumprimento dessas regras, com implicações diretas na promoção dos magistrados. "Hoje não há qualquer tipo de consequência se o juiz exceder os prazos", diz o presidente da OAB, Ophir Cavalcante. De acordo com ele, o documento entregue ontem reflete uma manifestação colhida entre todos os presidentes das seccionais da Ordem.
O texto também atribui os problemas da Justiça brasileira à "falta de gestão eficiente do Judiciário, que não recebe do Estado brasileiro as verbas necessárias ao seu devido funcionamento."
quarta-feira, 27 de julho de 2011
Noticias do III Forum de Grupos de Direito Constitucional e Teoria do Direito do Estado do Rio de Janeiro
> http://pesquisaconstitucional.wordpress.com/2011/07/27/iii-forum-de-grupos-de-pesquisa-edital-em-breve/
Levison versus Obama
On "winning arguments" in constitutional law
Sandy Levinson
This just in, re President Obama's "town meeting" at the University of Maryland today:
Mr. Obama for the first time addressed — and ruled out — the idea that the
Constitution empowers a president to increase the debt limit to prevent default and,
as he put it, “basically ignore” the federal law requiring that the debt ceiling be
set by statute. The argument of “the constitutional option,” which President Bill
Clinton — like Mr. Obama a former constitutional law instructor — endorsed in an
interview this week, is based on the 14th Amendment’s provision that the validity of
the United States debt “shall not be questioned.”
“I have talked to my lawyers,” Mr. Obama said, and “they are not persuaded that that
is a winning argument.”
So what does "winning argument" mean in this context? A. An argument that would
persuade the current United States Supreme Court, even if it is spectacularly
unlikely that the Court would in fact ever address the issue, whether on standing or
some other basically prudential grounds. B. An argument that would persuade a
seminar at the Harvard or Yale Law Schools on the general subject of presidential
power? After all, Laurence Tribe, one of Obama's mentors, has powerfully criticized
the argument. But, of course, it is quite unlikely, as an empirical matter, that the
Administration's argument about the meaning of "hostilities" in the War Powers Act
would persuade any such seminars, even if the principal enabler of the
Administration's policy is former Yale Law School Dean Harold Koh. So maybe
"winning" is C. An argument that's at least "good enough" to enable me (the
President) to do what I think is necessary in the current circumstances, against the
background that it would create severe problems for the United States to run the
risk of seeking formal congressonial approval for our open-ended intervention in
Libya. Perhaps the Koh argument passes this test. But, then, why doesn't the Section
4 argument pass this test, especially if one assumes that Obama genuinely believes,
as he must--otherwise there's no explanation, let alone justification, for his
otherwise scandalous "compromise" with John Boehner--that default would be
"catastrophic" for the United States and the rest of the world. Is he really going
to be the most law-abiding President since James Buchanan, who was willing to let
the country (illegally, from his point of view) dissolve because he viewed the
United States as lacking the power forcibly to prevent it? How many lawyes has he
talked to, who are they, and did none of them suggest that former President Clinton,
himself a former professor of constitutional law, might be worth taking seriously as
to presidential "emergency powers"?
Sandy Levinson
This just in, re President Obama's "town meeting" at the University of Maryland today:
Mr. Obama for the first time addressed — and ruled out — the idea that the
Constitution empowers a president to increase the debt limit to prevent default and,
as he put it, “basically ignore” the federal law requiring that the debt ceiling be
set by statute. The argument of “the constitutional option,” which President Bill
Clinton — like Mr. Obama a former constitutional law instructor — endorsed in an
interview this week, is based on the 14th Amendment’s provision that the validity of
the United States debt “shall not be questioned.”
“I have talked to my lawyers,” Mr. Obama said, and “they are not persuaded that that
is a winning argument.”
So what does "winning argument" mean in this context? A. An argument that would
persuade the current United States Supreme Court, even if it is spectacularly
unlikely that the Court would in fact ever address the issue, whether on standing or
some other basically prudential grounds. B. An argument that would persuade a
seminar at the Harvard or Yale Law Schools on the general subject of presidential
power? After all, Laurence Tribe, one of Obama's mentors, has powerfully criticized
the argument. But, of course, it is quite unlikely, as an empirical matter, that the
Administration's argument about the meaning of "hostilities" in the War Powers Act
would persuade any such seminars, even if the principal enabler of the
Administration's policy is former Yale Law School Dean Harold Koh. So maybe
"winning" is C. An argument that's at least "good enough" to enable me (the
President) to do what I think is necessary in the current circumstances, against the
background that it would create severe problems for the United States to run the
risk of seeking formal congressonial approval for our open-ended intervention in
Libya. Perhaps the Koh argument passes this test. But, then, why doesn't the Section
4 argument pass this test, especially if one assumes that Obama genuinely believes,
as he must--otherwise there's no explanation, let alone justification, for his
otherwise scandalous "compromise" with John Boehner--that default would be
"catastrophic" for the United States and the rest of the world. Is he really going
to be the most law-abiding President since James Buchanan, who was willing to let
the country (illegally, from his point of view) dissolve because he viewed the
United States as lacking the power forcibly to prevent it? How many lawyes has he
talked to, who are they, and did none of them suggest that former President Clinton,
himself a former professor of constitutional law, might be worth taking seriously as
to presidential "emergency powers"?
terça-feira, 26 de julho de 2011
Garantismo de Ferrajoli
Constitucional y Filosofía Política.
UNA MIRADA IGUALITARIA SOBRE EL CONSTITUCIONALISMO.
24/07/2011
Garantismo y berlusconismo según Ferrajoli
Publicadas por rg blog do Seminario Gargarella
Reportaje en "Il Mulino," de Mauro Barberis a Luigi Ferrajoli (tomado de Sin Permiso)
Algunos lectores de "Il Mulino" quizás no sepan que eres uno de los pocos autores italianos ampliamente leídos y discutidos en el mundo, sobre todo en los países de lengua castellana, donde incluso eres objeto de auténtico culto ¿Me equivoco, o el éxito se debe también al hecho de que tu obra proporciona dos cosas de las que los intelectuales latinoamericanos en especial tenían necesidad, esto es, una teoría del garantismo penal y una teoría de la democracia constitucional?
Desde luego, exageras. Una razón de mi notoriedad en los países de lengua española y portuguesa obedece al hecho, como siempre relativamente fortuito, de que todos mis libros y artículos publicados en italiano hayan sido traducidos a esas lenguas. En particular Diritto e ragione -que en España va por la novena edición y en Brasil por la tercera- y los tres volúmenes de Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, cuyas versiones castellana y portuguesa se editarán simultáneamente. Pero también muchas colecciones de ensayos que en Italia habían aparecido en revistas y obras colectivas.
Luego, ciertamente, hay un elemento adicional. En estos países, casi todos salidos de dictaduras militares, tanto la teoría del garantismo penal como la de la democracia constitucional fueron acogidas no sólo como teorías explicativas, sino como modelos normativos que contribuían a garantizar promesas constitucionales a menudo proclamadas pero no cumplidas.
Por "garantías", de hecho, entiendo las prohibiciones de lesión y las obligaciones de prestación que corresponden al reconocimiento de derechos de libertad y de derechos sociales, así como la obligación de reparar las violaciones de las garantías precedentes.
Así concebido, el garantismo se configura como la otra cara del constitucionalismo democrático. Como el proyecto normativo formulado en unas constituciones modernas que, sin garantías, acaba por quedarse en el papel. Su modelo liberal original, transmitido por la tradición iluminista, es hoy susceptible de ser ampliado en múltiples direcciones: no sólo a los derechos de libertad, bajo la forma de garantismo penal, sino también a los derechos sociales e incluso a los derechos políticos y civiles sobre los que fundan la representación política y el mercado; no sólo a las democracias nacionales sino también a los ordenamientos supra-estatales, cuya dimensión constitucional se encuentra esbozada, aunque no garantizada, en diferentes cartas internacionales de derechos; no sólo, en definitiva, a los derechos fundamentales, sino también a bienes fundamentales no menos vitales como el agua, el aire, el equilibrio ecológico, los medicamentos necesarios para salvar vidas. Y la paz, claro, cuya garantía depende de la construcción de una esfera pública supraestatal.
De aquí el sentido pragmático de la teoría garantista del derecho y de la democracia. Una teoría que exige, por un lado, la crítica del derecho ilegítimo –de sus antinomias y lagunas- contrario a las cartas constitucionales. Y por otro, la identificación y el diseño de técnicas e instituciones de garantía que permitan asegurar el máximo grado de efectividad a los derechos constitucionalmente estipulados. Bajo esta óptica, la democracia constitucional aparece, siguiendo las palabras de Dworkin, no sólo como una construcción social sino también jurídica, cuya realización compete a la política.
Volviendo a Italia, han pasado décadas de la discusión sobre el uso alternativo de derecho, pero todavía hoy asistimos al conflicto política-magistratura. Tú siempre has desconfiando de cualquier intento de suplantación por parte de los jueces y has dejado claro que incluso en una democracia constitucional el papel central corresponde al Parlamento. El problema, empero, es qué hacer si el Parlamento se limita a ratificar las decisiones de un gobierno que hace de todo menos gobernar.
La expresión "Uso alternativo del derecho" no fue, en rigor, más que el título de un congreso de juristas de izquierdas celebrado en Catania en mayo de 1972, así como de los dos volúmenes, editados por Pietro Barcellona, en los que se recogen las actas del mismo. Muy pronto, sin embargo, adquirió diversos significados políticos, incluida la extraña idea de un derecho alternativo al vigente. En realidad, con dicha fórmula, y de manera más exacta, con la expresión "jurisprudencia alternativa", yo entendía, al igual que muchos otros, simplemente una práctica jurídica vinculada, en la legislación, en la jurisdicción y en la administración, al "deber ser jurídico" vigente y positivo expresado por la constitución republicana y por entonces ampliamente ignorado por la política, la doctrina y la jurisprudencia. Desde entonces, la divergencia normativa, fisiológica en cierto modo, pero más allá de ciertos límites patológica, entre "el derecho existente" y el "deber ser jurídico" dictado por la constitución, ha sido para mí un tema central de reflexión teórica.
Por lo que respecta a la relación entre poder político y poder judicial, pienso que su separación es un corolario de sus diversas fuentes de legitimación democrática. Para el primero, la representatividad política. Para el segundo, la aplicación de la ley. A partir de aquí, la jurisdicción sólo puede concebirse como la aplicación imparcial de la ley producida por la representación parlamentaria si la averiguación procesal de la verdad no está condicionada por relaciones impropias de dependencia. La legislación puede vincular al juez sólo si las leyes son formuladas de la manera más taxativa posible, de modo de reducir al máximo la discrecionalidad y la suplencia judicial. Se trata, es obvio, de un modelo-límite, de un ideal regulativo cuya concreción exige un sistema complejo de garantías que incluso en las democracias más avanzadas está bastante lejos de la práctica legislativa y jurisdiccional efectiva.
Lo que está ocurriendo en Italia, en todo caso, va más allá de cualquier ineficacia fisiológica del modelo. La deriva populista consistente en la auto-identificación del jefe de la mayoría con el pueblo entendido como un todo; el deterioro institucional generado por los insultos dirigidos a los magistrados encargados de juzgarlo; y por otro lado, la primacía de sus intereses privados sobre los públicos, están provocando la ruina de la representación política y del Estado de derecho. El fenómeno tiene más de quince años, pero en esta legislatura ha experimentado una aceleración destructiva. El espectáculo degradante ofrecido en estos meses por nuestro parlamento, forzado por el presidente del Consejo a votar a marchas forzadas, en medio de una dramática crisis internacional que se suma a la crisis social y económica, absurdos conflictos de poderes con el poder judicial y leyes en explícito beneficio propio, equivale a la escenificación del colapso de la democracia italiana. Nuestro parlamento, en efecto, ha quedado reducido a una suerte de oficina legal del presidente del Consejo, totalmente entregado, junto a sus ministros, a la resolución de una única y verdadera emergencia: la edificación de un Corpus iuris ad personam dirigido a paralizar los procesos penales contra el jefe de gobierno.
Con esto se han traspasado los límites de la decencia. No se había visto nunca un Parlamento transformado en un mercado en el que los votos se compran a cambio de puestos de gobierno o de otros beneficios. No se había visto nunca una mayoría parlamentaria colocarse de esta manera al servicio de los intereses personales del líder; votar de manera compacta medidas desastrosas como las orientadas a la prescripción de decenas de procesos, con mentiras patentes como las que supuestamente fundarían el conflicto entre poderes.
El principio constitucional de la prohibición del mandato imperativo, previsto en el artículo 67 de la Constitución, sobre el cual se funda la democracia representativa, ha sido sustituido por el rígido mandato, ordenado desde arriba, de la defensa de los intereses personales del jefe de gobierno, asumidos como principios no negociables y no derogables, esto es, como verdadera Grundnorm del actual sistema político.
Pensando precisamente en fenómenos como estos, no ajenos a otros países occidentales, nuestra común amiga Tecla Mazzarese habla de la democracia y del Estado constitucionales como si éstos ya estuvieran en crisis, pocas décadas después de su invención ¿Se trata de un problema italiano o tiene que ver, en mayor o menor medida, con todos los países que han experimentado procesos de constitucionalización del derecho?
Los modelos normativos siempre parecen en crisis porque por su naturaleza nunca son perfectamente realizables. Lo que ocurre es que la crisis italiana ha adquirido formas patológicas. Esta patología afecta a la representación política, deformada por su involución populista y por los conflictos de intereses en la cúpula del Estado. Pero se expresa asimismo en un proceso de tendencial desconstitucionalización de nuestro sistema institucional, que puede advertirse en las múltiples violaciones a la letra y al espíritu de la Constitución de 1948. Y, antes aún, en el abierto rechazo por parte de la actual mayoría del constitucionalismo como tal, de los límites al poder político, hoy claramente confundidos con el poder económico y mediático.
Esta crisis, es verdad, afecta –si bien bajo formas menos vistosas y grotescas- también el resto de democracias. La personalización y la verticalización de la representación política son fenómenos extendidos, como el avance de las políticas antisociales y neoliberales. El resultado de estas políticas, agravado por una globalización sin reglas de la economía, es una notable restricción de las garantías de los derechos sociales, un aumento de las desigualdades y de la desocupación y una creciente desvalorización y precarización del trabajo, que en Italia ha venido acompañada de un auténtico hundimiento de las garantías de los derechos de los trabajadores.
Se trata de políticas miopes, que han contribuido a provocar o a agravar la crisis económica actual. Si no se garantizan la sanidad, la instrucción y la subsistencia, no hay desarrollo productivo posible, ni individual ni colectivo. La historia de las democracias avanzadas es una prueba de ello. Su mayor riqueza en relación con otros países y con su propio pasado no hubiera sido posible sin su mejor satisfacción de ciertos mínimos vitales. Y al revés, la actual recesión sería impensable sin la reducción de las garantías de los derechos sociales. La historia de la Italia republicana es ejemplar en este sentido: el boom económico de sus primeros treinta años, simultáneos a la construcción del Estado social, y la posterior caída del crecimiento como consecuencia de los recortes en el gasto público. Por eso creo que los gastos sociales no pueden verse como un lujo. Representan, por el contrario, la inversión pública más productiva en el largo plazo.
Dicho esto, no creo que se pueda decir que el modelo de la democracia constitucional esté "ya en crisis". En la medida en que se trata de un modelo, y de un modelo exigente y complejo, tiene una dimensión normativa y nunca podrá ser plenamente realizado. Principios como la igualdad, la dignidad de la persona, las libertades fundamentales o los derechos sociales a la sanidad o a la instrucción son valores límites. Estos valores corresponden a una utopía positiva que sólo admite realizaciones parciales, más o menos suficientes. Y éstas, a su vez, dependen de la existencia de un sistema complejo de garantías jurídicas y de la garantía social de las luchas que se emprendan en su defensa. No viviremos nunca en un mundo normativamente perfecto. El modelo de la democracia constitucional, precisamente porque es normativo, y ambiciosamente normativo, no refleja la realidad sino que reacciona contra ella. Y por eso mismo, por los poderosos intereses que se le oponen, está destinado a un cierto grado, fisiológico en el mejor de los casos, patológico en el peor, de inefectividad. La democracia constitucional en sus diversas dimensiones y niveles es, en suma, una cuestión de grado. Su construcción e difícil e incluso improbable. Pero en vía de principio es posible y constituye una interpelación a la cultura jurídica y política, cuyo error más grave sería avalar como inevitable aquello que de hecho ocurre.
Han hecho falta siglos para edificar el viejo y todavía frágil Estado liberal de derecho. No se puede pensar, por consiguiente, que la democracia constitucional, por no hablar del embrión de constitucionalismo supraestatal, europeo y global, contenido en muchas cartas supranacionales e internacionales, pueda haberse realizado -"pocas décadas después de su invención" como dices tú- siquiera de manera imperfecta.
No resisto la tentación de provocarte sobre una cuestión de actualidad sobre la cual siempre hemos estado en desacuerdo: la interpretación del artículo 11 de la Constitución italiana. Tú piensas que todos los gobiernos italianos, de derechas y de izquierdas, lo llevan violando desde hace veinte años, invocando discutibles intervenciones "humanitarias". Estoy completamente de acuerdo contigo en el caso de la aventura iraquí. Ya menos en el de Kosovo. Pero sobre todo, ¿qué hacer ante los ochocientos mil habitantes de Bengasi amenazados por la venganza de Gadafi? O dicho de modo más general, ¿No haría falta una interpretación integral del artículo 11, como principio de rechazo de la guerra, ciertamente, pero también como mandato de limitaciones a la soberanía que aseguren no solo la paz sino ante todo la justicia entre las naciones?
Me alegra que me hagas esta pregunta, ya que me permite precisar lo que pienso sobre las llamadas "intervenciones humanitarias" de estos últimos veinte años. Las primeras cuatro intervenciones –la primera guerra del Golfo, la de Kosovo, la de Afganistán, y lo que tú mismo llamas la "aventura iraquí"- han sido en mi opinión ilegítimas no sólo con base en el artículo 11 de nuestra Constitución sino también de la Carta de la ONU. Naturalmente, no puedo traer aquí a colación todos los argumentos a favor de esta tesis que he defendido en diferentes oportunidades y en varios escritos (recogidos en el libro Razones jurídicas del pacifismo, editado en castellano por la editorial Trotta).
Sobre la intervención en Libia tengo en cambio una opinión distinta. El 19 de marzo, las tropas de Gadafi estaban a punto de entrar a Bengasi y se disponían a perpetrar una masacre. La comunidad internacional no podía quedarse de brazos cruzados. La amenaza de Gadafi –"estamos llegando, no tendremos piedad, os buscaremos casa por casa– era una clara "amenaza a la paz", que se sumaba a la "violación de la paz" ya cometida con los bombardeos sobre multitud de manifestantes. Esta actuación justificaba la intervención militar prevista en los artículos 1.7 in fine, 39 y 42 de la Carta de la ONU y aprobada con la Resolución 1973 del Consejo de Seguridad. Tampoco hay que olvidar la Resolución 1674 de 2006, que califica como amenaza a la paz las violaciones más graves de derechos humanos.
Por lo que respecta al artículo 11 de la Constitución italiana, no se trata, en mi opinión, de un simple principio inspirador de la legislación y de la política, sino una verdadera regla, que rechaza como ilícita la guerra "como instrumento de ofensa a la libertad de otros pueblos y como medio de resolución de las controversias internacionales". No por casualidad, ya que fueron escritas en un contexto similar, estas palabras reproducen casi literalmente el preámbulo y el artículo 1.1 de la Carta de la ONU. Esta última, en los artículos antes citados, contempla también las "limitaciones a la soberanía necesarias para un ordenamiento que asegure la paz y la justicia entre las naciones" previstas en la segunda parte de nuestro artículo 11. Lo que tenemos en este artículo, en definitiva, es una norma general derogada por otra especial, una y otra relativamente precisa.
Cuestión diferente es el juicio sobre los bombardeos franceses en Libia y la utilización de bombas con uranio empobrecido, que según mi parecer han violado la Resolución 1973 del Consejo de Seguridad y amenazan, por desgracia, con producir más muertes y devastación que la que han impedido. También merece un juicio aparte la gestión de la intervención: una vez conjurada la masacre con la que amenazaba Gadafi, era imprescindible alcanzar una tregua e intentar una solución pacífica del conflicto. Era necesario –y todavía hoy lo es- neutralizar a Gadafi, garantizándole incluso –a él y a su familia- la inmunidad y alguna forma de exilio en un país dispuesto a acogerlo.
La lección que cabe extraer de estos hechos, cuyo final desconocemos, es que la única forma de impedir que una intervención de Naciones Unidas orientada a la paz degenere en una guerra sometida a los intereses de los estados promotores y resulte desacreditada por la inevitable sospecha de su instrumentalización, sería la aplicación del capítulo VII de la Carta de la ONU. De lo que se trataría, así, es de colmar una laguna cada vez más insostenible a través de la institución estable, en interés de todos, de la fuerza armada y del "Comité de Estado mayor" a disposición del Consejo de Seguridad "para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, el empleo y comando de las fuerzas puestas a su disposición […] la regulación de los armamentos y [el] eventual desarme" (artículos 43 y 47).
La guerra de Libia, en realidad, podría ofrecer a potencias que en principio no parecen tener interés alguno en la intervención, como Rusia y China (que de hecho podrían haber vetado la Resolución 1973, salvando a Gadafi a cambio de lucrativos beneficios petroleros) la ocasión para alcanzar este salto cualitativo en las relaciones internacionales. De esta manera, se habría conseguido, por fin, un tercer órgano más creíble como fuerza de policía y como garante de la paz que cualquier coalición de Estados miembros.
La tragedia libia, por otra parte, ha hecho estallar una cuestión fundamental para el futuro de la democracia: la actitud hacia los migrantes, ya sometidos en sus países a un trato policial que nuestro gobierno está dispuesto a renegociar a pesar de su patente ilegitimidad. "Toda persona", dice el artículo 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, "tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio". Frente a esta previsión, Europa está perdiendo su identidad cívica antes que democrática. Esta identidad ya se había pervertido con las leyes discriminatorias contra los migrantes que en Italia incluyeron la penalización de su condición clandestina y la reaparición, 70 años después, de la figura de la persona ilegal, del fuera de la ley "por lo que es" y no "por lo que ha hecho", de la persona privada de derechos en razón de su invisibilidad jurídica, excluida de la sociedad civil y legal y expuesta y dispuesta, por tanto, a hacerse incluir en otras comunidades inciviles y criminales. Ahora, sin embargo, esta identidad cívica ha acabado por tornarse en su contraria. Con la tragedia de los casi mil muertos ahogados en poco más de un mes al intentar alcanzar las costas de nuestro país. Con el espectáculo de inhumanidad ofrecido por el caos de Lampedusa, donde unos pocos miles de migrantes fueron abandonados durante semanas al frío y al hambre, en condiciones higiénicas horrorosas, solo para exhibir a una opinión pública racista la feroz firmeza anti-migrante de nuestro gobierno. Con la repatriación, por fin, coactiva y cruel, de todos aquellos que con enormes sacrificios y poniendo en riesgo su vida pensaron de manera ilusa en encontrar refugio en nuestras democracia.
Una Italia y una Europa civiles, capaces de tomarse en serio la Resolución de la ONU sobre la ayuda a las poblaciones que huían de la violencia de las milicias de Gadafi, habrían enviado algunos transatlánticos a las costas tunecinas para acoger y socorrer a estos pobres refugiados. Una actuación así no solo habría sido una intervención humanitaria en el sentido auténtico del término, similar a las puestas en marcha en casos de catástrofes naturales. Habría sido un gesto de enorme valor político, un gesto que, bajo la bandera de la solidaridad, habría fundado nuevas relaciones entre Italia, Europa y las poblaciones del Magreb, favoreciendo una salida democrática a sus revueltas. Y habría sido, también, una inversión económica de cara a las futuras relaciones comerciales con los nuevos gobiernos, que desde luego no olvidarán el trato humillante que nuestros países han dispensado a sus ciudadanos. Pero nuestra clase política, la italiana y la europea, es demasiado cínica, inmoral y obtusa como para mirar más allá de sus contingentes y mezquinos intereses electorales.
Luigi Ferrajoli es catedrático de filosofía del derecho en la Universidad de Roma III, y uno de los principales exponentes de la tradición garantista ilustrada y de la izquierda moderna. Es autor, entre otros trabajos, de Derecho y razón, (Trotta, Madrid, 2008) y de Razones jurídicas del pacifismo (Trotta, Madrid, 2004). Su último trabajo, los tres volúmenes de de Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia (Trotta, Madrid, 2011), prometen convertirse en un clásico de la cultura jurídico-política de comienzos de siglo.
UNA MIRADA IGUALITARIA SOBRE EL CONSTITUCIONALISMO.
24/07/2011
Garantismo y berlusconismo según Ferrajoli
Publicadas por rg blog do Seminario Gargarella
Reportaje en "Il Mulino," de Mauro Barberis a Luigi Ferrajoli (tomado de Sin Permiso)
Algunos lectores de "Il Mulino" quizás no sepan que eres uno de los pocos autores italianos ampliamente leídos y discutidos en el mundo, sobre todo en los países de lengua castellana, donde incluso eres objeto de auténtico culto ¿Me equivoco, o el éxito se debe también al hecho de que tu obra proporciona dos cosas de las que los intelectuales latinoamericanos en especial tenían necesidad, esto es, una teoría del garantismo penal y una teoría de la democracia constitucional?
Desde luego, exageras. Una razón de mi notoriedad en los países de lengua española y portuguesa obedece al hecho, como siempre relativamente fortuito, de que todos mis libros y artículos publicados en italiano hayan sido traducidos a esas lenguas. En particular Diritto e ragione -que en España va por la novena edición y en Brasil por la tercera- y los tres volúmenes de Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, cuyas versiones castellana y portuguesa se editarán simultáneamente. Pero también muchas colecciones de ensayos que en Italia habían aparecido en revistas y obras colectivas.
Luego, ciertamente, hay un elemento adicional. En estos países, casi todos salidos de dictaduras militares, tanto la teoría del garantismo penal como la de la democracia constitucional fueron acogidas no sólo como teorías explicativas, sino como modelos normativos que contribuían a garantizar promesas constitucionales a menudo proclamadas pero no cumplidas.
Por "garantías", de hecho, entiendo las prohibiciones de lesión y las obligaciones de prestación que corresponden al reconocimiento de derechos de libertad y de derechos sociales, así como la obligación de reparar las violaciones de las garantías precedentes.
Así concebido, el garantismo se configura como la otra cara del constitucionalismo democrático. Como el proyecto normativo formulado en unas constituciones modernas que, sin garantías, acaba por quedarse en el papel. Su modelo liberal original, transmitido por la tradición iluminista, es hoy susceptible de ser ampliado en múltiples direcciones: no sólo a los derechos de libertad, bajo la forma de garantismo penal, sino también a los derechos sociales e incluso a los derechos políticos y civiles sobre los que fundan la representación política y el mercado; no sólo a las democracias nacionales sino también a los ordenamientos supra-estatales, cuya dimensión constitucional se encuentra esbozada, aunque no garantizada, en diferentes cartas internacionales de derechos; no sólo, en definitiva, a los derechos fundamentales, sino también a bienes fundamentales no menos vitales como el agua, el aire, el equilibrio ecológico, los medicamentos necesarios para salvar vidas. Y la paz, claro, cuya garantía depende de la construcción de una esfera pública supraestatal.
De aquí el sentido pragmático de la teoría garantista del derecho y de la democracia. Una teoría que exige, por un lado, la crítica del derecho ilegítimo –de sus antinomias y lagunas- contrario a las cartas constitucionales. Y por otro, la identificación y el diseño de técnicas e instituciones de garantía que permitan asegurar el máximo grado de efectividad a los derechos constitucionalmente estipulados. Bajo esta óptica, la democracia constitucional aparece, siguiendo las palabras de Dworkin, no sólo como una construcción social sino también jurídica, cuya realización compete a la política.
Volviendo a Italia, han pasado décadas de la discusión sobre el uso alternativo de derecho, pero todavía hoy asistimos al conflicto política-magistratura. Tú siempre has desconfiando de cualquier intento de suplantación por parte de los jueces y has dejado claro que incluso en una democracia constitucional el papel central corresponde al Parlamento. El problema, empero, es qué hacer si el Parlamento se limita a ratificar las decisiones de un gobierno que hace de todo menos gobernar.
La expresión "Uso alternativo del derecho" no fue, en rigor, más que el título de un congreso de juristas de izquierdas celebrado en Catania en mayo de 1972, así como de los dos volúmenes, editados por Pietro Barcellona, en los que se recogen las actas del mismo. Muy pronto, sin embargo, adquirió diversos significados políticos, incluida la extraña idea de un derecho alternativo al vigente. En realidad, con dicha fórmula, y de manera más exacta, con la expresión "jurisprudencia alternativa", yo entendía, al igual que muchos otros, simplemente una práctica jurídica vinculada, en la legislación, en la jurisdicción y en la administración, al "deber ser jurídico" vigente y positivo expresado por la constitución republicana y por entonces ampliamente ignorado por la política, la doctrina y la jurisprudencia. Desde entonces, la divergencia normativa, fisiológica en cierto modo, pero más allá de ciertos límites patológica, entre "el derecho existente" y el "deber ser jurídico" dictado por la constitución, ha sido para mí un tema central de reflexión teórica.
Por lo que respecta a la relación entre poder político y poder judicial, pienso que su separación es un corolario de sus diversas fuentes de legitimación democrática. Para el primero, la representatividad política. Para el segundo, la aplicación de la ley. A partir de aquí, la jurisdicción sólo puede concebirse como la aplicación imparcial de la ley producida por la representación parlamentaria si la averiguación procesal de la verdad no está condicionada por relaciones impropias de dependencia. La legislación puede vincular al juez sólo si las leyes son formuladas de la manera más taxativa posible, de modo de reducir al máximo la discrecionalidad y la suplencia judicial. Se trata, es obvio, de un modelo-límite, de un ideal regulativo cuya concreción exige un sistema complejo de garantías que incluso en las democracias más avanzadas está bastante lejos de la práctica legislativa y jurisdiccional efectiva.
Lo que está ocurriendo en Italia, en todo caso, va más allá de cualquier ineficacia fisiológica del modelo. La deriva populista consistente en la auto-identificación del jefe de la mayoría con el pueblo entendido como un todo; el deterioro institucional generado por los insultos dirigidos a los magistrados encargados de juzgarlo; y por otro lado, la primacía de sus intereses privados sobre los públicos, están provocando la ruina de la representación política y del Estado de derecho. El fenómeno tiene más de quince años, pero en esta legislatura ha experimentado una aceleración destructiva. El espectáculo degradante ofrecido en estos meses por nuestro parlamento, forzado por el presidente del Consejo a votar a marchas forzadas, en medio de una dramática crisis internacional que se suma a la crisis social y económica, absurdos conflictos de poderes con el poder judicial y leyes en explícito beneficio propio, equivale a la escenificación del colapso de la democracia italiana. Nuestro parlamento, en efecto, ha quedado reducido a una suerte de oficina legal del presidente del Consejo, totalmente entregado, junto a sus ministros, a la resolución de una única y verdadera emergencia: la edificación de un Corpus iuris ad personam dirigido a paralizar los procesos penales contra el jefe de gobierno.
Con esto se han traspasado los límites de la decencia. No se había visto nunca un Parlamento transformado en un mercado en el que los votos se compran a cambio de puestos de gobierno o de otros beneficios. No se había visto nunca una mayoría parlamentaria colocarse de esta manera al servicio de los intereses personales del líder; votar de manera compacta medidas desastrosas como las orientadas a la prescripción de decenas de procesos, con mentiras patentes como las que supuestamente fundarían el conflicto entre poderes.
El principio constitucional de la prohibición del mandato imperativo, previsto en el artículo 67 de la Constitución, sobre el cual se funda la democracia representativa, ha sido sustituido por el rígido mandato, ordenado desde arriba, de la defensa de los intereses personales del jefe de gobierno, asumidos como principios no negociables y no derogables, esto es, como verdadera Grundnorm del actual sistema político.
Pensando precisamente en fenómenos como estos, no ajenos a otros países occidentales, nuestra común amiga Tecla Mazzarese habla de la democracia y del Estado constitucionales como si éstos ya estuvieran en crisis, pocas décadas después de su invención ¿Se trata de un problema italiano o tiene que ver, en mayor o menor medida, con todos los países que han experimentado procesos de constitucionalización del derecho?
Los modelos normativos siempre parecen en crisis porque por su naturaleza nunca son perfectamente realizables. Lo que ocurre es que la crisis italiana ha adquirido formas patológicas. Esta patología afecta a la representación política, deformada por su involución populista y por los conflictos de intereses en la cúpula del Estado. Pero se expresa asimismo en un proceso de tendencial desconstitucionalización de nuestro sistema institucional, que puede advertirse en las múltiples violaciones a la letra y al espíritu de la Constitución de 1948. Y, antes aún, en el abierto rechazo por parte de la actual mayoría del constitucionalismo como tal, de los límites al poder político, hoy claramente confundidos con el poder económico y mediático.
Esta crisis, es verdad, afecta –si bien bajo formas menos vistosas y grotescas- también el resto de democracias. La personalización y la verticalización de la representación política son fenómenos extendidos, como el avance de las políticas antisociales y neoliberales. El resultado de estas políticas, agravado por una globalización sin reglas de la economía, es una notable restricción de las garantías de los derechos sociales, un aumento de las desigualdades y de la desocupación y una creciente desvalorización y precarización del trabajo, que en Italia ha venido acompañada de un auténtico hundimiento de las garantías de los derechos de los trabajadores.
Se trata de políticas miopes, que han contribuido a provocar o a agravar la crisis económica actual. Si no se garantizan la sanidad, la instrucción y la subsistencia, no hay desarrollo productivo posible, ni individual ni colectivo. La historia de las democracias avanzadas es una prueba de ello. Su mayor riqueza en relación con otros países y con su propio pasado no hubiera sido posible sin su mejor satisfacción de ciertos mínimos vitales. Y al revés, la actual recesión sería impensable sin la reducción de las garantías de los derechos sociales. La historia de la Italia republicana es ejemplar en este sentido: el boom económico de sus primeros treinta años, simultáneos a la construcción del Estado social, y la posterior caída del crecimiento como consecuencia de los recortes en el gasto público. Por eso creo que los gastos sociales no pueden verse como un lujo. Representan, por el contrario, la inversión pública más productiva en el largo plazo.
Dicho esto, no creo que se pueda decir que el modelo de la democracia constitucional esté "ya en crisis". En la medida en que se trata de un modelo, y de un modelo exigente y complejo, tiene una dimensión normativa y nunca podrá ser plenamente realizado. Principios como la igualdad, la dignidad de la persona, las libertades fundamentales o los derechos sociales a la sanidad o a la instrucción son valores límites. Estos valores corresponden a una utopía positiva que sólo admite realizaciones parciales, más o menos suficientes. Y éstas, a su vez, dependen de la existencia de un sistema complejo de garantías jurídicas y de la garantía social de las luchas que se emprendan en su defensa. No viviremos nunca en un mundo normativamente perfecto. El modelo de la democracia constitucional, precisamente porque es normativo, y ambiciosamente normativo, no refleja la realidad sino que reacciona contra ella. Y por eso mismo, por los poderosos intereses que se le oponen, está destinado a un cierto grado, fisiológico en el mejor de los casos, patológico en el peor, de inefectividad. La democracia constitucional en sus diversas dimensiones y niveles es, en suma, una cuestión de grado. Su construcción e difícil e incluso improbable. Pero en vía de principio es posible y constituye una interpelación a la cultura jurídica y política, cuyo error más grave sería avalar como inevitable aquello que de hecho ocurre.
Han hecho falta siglos para edificar el viejo y todavía frágil Estado liberal de derecho. No se puede pensar, por consiguiente, que la democracia constitucional, por no hablar del embrión de constitucionalismo supraestatal, europeo y global, contenido en muchas cartas supranacionales e internacionales, pueda haberse realizado -"pocas décadas después de su invención" como dices tú- siquiera de manera imperfecta.
No resisto la tentación de provocarte sobre una cuestión de actualidad sobre la cual siempre hemos estado en desacuerdo: la interpretación del artículo 11 de la Constitución italiana. Tú piensas que todos los gobiernos italianos, de derechas y de izquierdas, lo llevan violando desde hace veinte años, invocando discutibles intervenciones "humanitarias". Estoy completamente de acuerdo contigo en el caso de la aventura iraquí. Ya menos en el de Kosovo. Pero sobre todo, ¿qué hacer ante los ochocientos mil habitantes de Bengasi amenazados por la venganza de Gadafi? O dicho de modo más general, ¿No haría falta una interpretación integral del artículo 11, como principio de rechazo de la guerra, ciertamente, pero también como mandato de limitaciones a la soberanía que aseguren no solo la paz sino ante todo la justicia entre las naciones?
Me alegra que me hagas esta pregunta, ya que me permite precisar lo que pienso sobre las llamadas "intervenciones humanitarias" de estos últimos veinte años. Las primeras cuatro intervenciones –la primera guerra del Golfo, la de Kosovo, la de Afganistán, y lo que tú mismo llamas la "aventura iraquí"- han sido en mi opinión ilegítimas no sólo con base en el artículo 11 de nuestra Constitución sino también de la Carta de la ONU. Naturalmente, no puedo traer aquí a colación todos los argumentos a favor de esta tesis que he defendido en diferentes oportunidades y en varios escritos (recogidos en el libro Razones jurídicas del pacifismo, editado en castellano por la editorial Trotta).
Sobre la intervención en Libia tengo en cambio una opinión distinta. El 19 de marzo, las tropas de Gadafi estaban a punto de entrar a Bengasi y se disponían a perpetrar una masacre. La comunidad internacional no podía quedarse de brazos cruzados. La amenaza de Gadafi –"estamos llegando, no tendremos piedad, os buscaremos casa por casa– era una clara "amenaza a la paz", que se sumaba a la "violación de la paz" ya cometida con los bombardeos sobre multitud de manifestantes. Esta actuación justificaba la intervención militar prevista en los artículos 1.7 in fine, 39 y 42 de la Carta de la ONU y aprobada con la Resolución 1973 del Consejo de Seguridad. Tampoco hay que olvidar la Resolución 1674 de 2006, que califica como amenaza a la paz las violaciones más graves de derechos humanos.
Por lo que respecta al artículo 11 de la Constitución italiana, no se trata, en mi opinión, de un simple principio inspirador de la legislación y de la política, sino una verdadera regla, que rechaza como ilícita la guerra "como instrumento de ofensa a la libertad de otros pueblos y como medio de resolución de las controversias internacionales". No por casualidad, ya que fueron escritas en un contexto similar, estas palabras reproducen casi literalmente el preámbulo y el artículo 1.1 de la Carta de la ONU. Esta última, en los artículos antes citados, contempla también las "limitaciones a la soberanía necesarias para un ordenamiento que asegure la paz y la justicia entre las naciones" previstas en la segunda parte de nuestro artículo 11. Lo que tenemos en este artículo, en definitiva, es una norma general derogada por otra especial, una y otra relativamente precisa.
Cuestión diferente es el juicio sobre los bombardeos franceses en Libia y la utilización de bombas con uranio empobrecido, que según mi parecer han violado la Resolución 1973 del Consejo de Seguridad y amenazan, por desgracia, con producir más muertes y devastación que la que han impedido. También merece un juicio aparte la gestión de la intervención: una vez conjurada la masacre con la que amenazaba Gadafi, era imprescindible alcanzar una tregua e intentar una solución pacífica del conflicto. Era necesario –y todavía hoy lo es- neutralizar a Gadafi, garantizándole incluso –a él y a su familia- la inmunidad y alguna forma de exilio en un país dispuesto a acogerlo.
La lección que cabe extraer de estos hechos, cuyo final desconocemos, es que la única forma de impedir que una intervención de Naciones Unidas orientada a la paz degenere en una guerra sometida a los intereses de los estados promotores y resulte desacreditada por la inevitable sospecha de su instrumentalización, sería la aplicación del capítulo VII de la Carta de la ONU. De lo que se trataría, así, es de colmar una laguna cada vez más insostenible a través de la institución estable, en interés de todos, de la fuerza armada y del "Comité de Estado mayor" a disposición del Consejo de Seguridad "para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, el empleo y comando de las fuerzas puestas a su disposición […] la regulación de los armamentos y [el] eventual desarme" (artículos 43 y 47).
La guerra de Libia, en realidad, podría ofrecer a potencias que en principio no parecen tener interés alguno en la intervención, como Rusia y China (que de hecho podrían haber vetado la Resolución 1973, salvando a Gadafi a cambio de lucrativos beneficios petroleros) la ocasión para alcanzar este salto cualitativo en las relaciones internacionales. De esta manera, se habría conseguido, por fin, un tercer órgano más creíble como fuerza de policía y como garante de la paz que cualquier coalición de Estados miembros.
La tragedia libia, por otra parte, ha hecho estallar una cuestión fundamental para el futuro de la democracia: la actitud hacia los migrantes, ya sometidos en sus países a un trato policial que nuestro gobierno está dispuesto a renegociar a pesar de su patente ilegitimidad. "Toda persona", dice el artículo 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, "tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio". Frente a esta previsión, Europa está perdiendo su identidad cívica antes que democrática. Esta identidad ya se había pervertido con las leyes discriminatorias contra los migrantes que en Italia incluyeron la penalización de su condición clandestina y la reaparición, 70 años después, de la figura de la persona ilegal, del fuera de la ley "por lo que es" y no "por lo que ha hecho", de la persona privada de derechos en razón de su invisibilidad jurídica, excluida de la sociedad civil y legal y expuesta y dispuesta, por tanto, a hacerse incluir en otras comunidades inciviles y criminales. Ahora, sin embargo, esta identidad cívica ha acabado por tornarse en su contraria. Con la tragedia de los casi mil muertos ahogados en poco más de un mes al intentar alcanzar las costas de nuestro país. Con el espectáculo de inhumanidad ofrecido por el caos de Lampedusa, donde unos pocos miles de migrantes fueron abandonados durante semanas al frío y al hambre, en condiciones higiénicas horrorosas, solo para exhibir a una opinión pública racista la feroz firmeza anti-migrante de nuestro gobierno. Con la repatriación, por fin, coactiva y cruel, de todos aquellos que con enormes sacrificios y poniendo en riesgo su vida pensaron de manera ilusa en encontrar refugio en nuestras democracia.
Una Italia y una Europa civiles, capaces de tomarse en serio la Resolución de la ONU sobre la ayuda a las poblaciones que huían de la violencia de las milicias de Gadafi, habrían enviado algunos transatlánticos a las costas tunecinas para acoger y socorrer a estos pobres refugiados. Una actuación así no solo habría sido una intervención humanitaria en el sentido auténtico del término, similar a las puestas en marcha en casos de catástrofes naturales. Habría sido un gesto de enorme valor político, un gesto que, bajo la bandera de la solidaridad, habría fundado nuevas relaciones entre Italia, Europa y las poblaciones del Magreb, favoreciendo una salida democrática a sus revueltas. Y habría sido, también, una inversión económica de cara a las futuras relaciones comerciales con los nuevos gobiernos, que desde luego no olvidarán el trato humillante que nuestros países han dispensado a sus ciudadanos. Pero nuestra clase política, la italiana y la europea, es demasiado cínica, inmoral y obtusa como para mirar más allá de sus contingentes y mezquinos intereses electorales.
Luigi Ferrajoli es catedrático de filosofía del derecho en la Universidad de Roma III, y uno de los principales exponentes de la tradición garantista ilustrada y de la izquierda moderna. Es autor, entre otros trabajos, de Derecho y razón, (Trotta, Madrid, 2008) y de Razones jurídicas del pacifismo (Trotta, Madrid, 2004). Su último trabajo, los tres volúmenes de de Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia (Trotta, Madrid, 2011), prometen convertirse en un clásico de la cultura jurídico-política de comienzos de siglo.
Balkin critica Obama
Friday, July 22, 2011
Why Obama won't invoke section 4, continued
JB
At a town hall event in College Park, Maryland, President Obama swatted away
suggestions that he invoke section 4 of the Fourteenth Amendment to issue new debt
despite the debt ceiling, noting that he had "talked to [his] lawyers and "they are
not persuaded that that is a winning argument."
Now, the gentleman asked about the 14th Amendment. There is -- there's a provision
in our Constitution that speaks to making sure that the United States meets its
obligations. And there have been some suggestions that a President could use that
language to basically ignore this debt ceiling rule, which is a statutory rule. It’s
not a constitutional rule. I have talked to my lawyers. They do not -- they are not
persuaded that that is a winning argument. So the challenge for me is to make sure
that we do not default, but to do so in a way that is as balanced as possible and
gets us at least a down payment on solving this problem. [...] But I’m sympathetic
to your view that this would be easier if I could do this entirely on my own.
(Laughter.) It would mean all these conversations I’ve had over the last three weeks
I could have been spending time with Malia and Sasha instead. But that’s not how our
democracy works. And as I said, Americans made a decision about divided government.
I’m going to be making the case as to why I think we’ve got a better vision for the
country. In the meantime, we’ve got a responsibility to do our job.
Obama's political strategy is to use the debt ceiling crisis to put pressure on both
Congressional Republicans and Democrats to put together a big deficit reduction deal
that will establish him as a reasonable moderate and "the only adult in the room"
and help ensure his reelection in 2012. Therefore it makes no political sense for
him to say that he can invoke section 4 and solve the crisis by himself. That would
take all of the pressure off members of Congress (in both parties). (For the same
reason, he prefers a big deficit reduction deal to a clean bill raising the debt
ceiling or even the McConnell plan, which gives Congressional authorization for him
to act unilaterally).
Quite aside from his political strategy, Obama does not appear to believe that he
can act constitutionally under present circumstances. You should not assume that he
is not telling the truth. There are at least three reasons why he might believe
this:
(1) There is another perfectly legal fail safe available (e.g., coin seigniorage)
that he does not want to publicly announce, but that he will use if we get past the
August 2 date; as long as a legal alternative exists, there is no justification for
him to ignore the debt ceiling to preserve the validity of the federal debt.
(2) He believes that the markets will start to send strong signals in the days
leading up to the deadline, which will frighten Congress into acting, just as they
did in the crisis that led up to the passage of TARP. Congress will exercise its
constitutional responsibilities, so there is no constitutional need for him to act
unilaterally.
(3) He believes that as the deadline approaches, statements by the Secretary of the
Treasury that Social Security checks will not be mailed out will cause Congress to
fold like a house of cards. Once again, Congress will exercise its constitutional
responsibilities, so there is no constitutional need for him to act unilaterally.
Suppose, however that neither (1) (2) or (3) is the case: he has no other legal fail
safe and despite market warnings and concerns about Social Security checks, Congress
is so hamstrung that it cannot act and he does not believe that it will act in time,
as the U.S. economy (and the world economy) melts down. At that point, I expect his
views on the constitutional option will change rather quickly.
However, Obama does not want to cross that bridge until he comes to it. Nor does he
want to signal--or even hint--what he would do if he came to that bridge. That is
why he making these public statements.
You should keep this in mind as you try to understand why Obama seems to be ignoring
the life preserver of section 4 that people to his political left keep pointing to
in ever more urgent terms. It is not that he doesn't see it. It is rather that he is
deliberately rejecting it. For now.
You should also understand, however, that both Congress and the President have a
constitutional duty to prevent the validity of the federal debt from being
questioned. Obama is not simply making a constitutional argument; he is also playing
a political game. He believes that Congress is acting irresponsibly and he is acting
responsibly, and that time is on his side. Nevertheless, his constitutional duty is
to prevent the validity of the federal debt from being questioned even if Congress
is acting irresponsibility and even unconstitutionally. At some point, his
underlying constitutional obligation to preserve the Republic must overcome his
political desire to win. Certainly that point would be reached if the economy begins
to melt down and Congress is politically paralyzed. Then he must act.
Read other posts on the debt ceiling crisis
Why Obama won't invoke section 4, continued
JB
At a town hall event in College Park, Maryland, President Obama swatted away
suggestions that he invoke section 4 of the Fourteenth Amendment to issue new debt
despite the debt ceiling, noting that he had "talked to [his] lawyers and "they are
not persuaded that that is a winning argument."
Now, the gentleman asked about the 14th Amendment. There is -- there's a provision
in our Constitution that speaks to making sure that the United States meets its
obligations. And there have been some suggestions that a President could use that
language to basically ignore this debt ceiling rule, which is a statutory rule. It’s
not a constitutional rule. I have talked to my lawyers. They do not -- they are not
persuaded that that is a winning argument. So the challenge for me is to make sure
that we do not default, but to do so in a way that is as balanced as possible and
gets us at least a down payment on solving this problem. [...] But I’m sympathetic
to your view that this would be easier if I could do this entirely on my own.
(Laughter.) It would mean all these conversations I’ve had over the last three weeks
I could have been spending time with Malia and Sasha instead. But that’s not how our
democracy works. And as I said, Americans made a decision about divided government.
I’m going to be making the case as to why I think we’ve got a better vision for the
country. In the meantime, we’ve got a responsibility to do our job.
Obama's political strategy is to use the debt ceiling crisis to put pressure on both
Congressional Republicans and Democrats to put together a big deficit reduction deal
that will establish him as a reasonable moderate and "the only adult in the room"
and help ensure his reelection in 2012. Therefore it makes no political sense for
him to say that he can invoke section 4 and solve the crisis by himself. That would
take all of the pressure off members of Congress (in both parties). (For the same
reason, he prefers a big deficit reduction deal to a clean bill raising the debt
ceiling or even the McConnell plan, which gives Congressional authorization for him
to act unilaterally).
Quite aside from his political strategy, Obama does not appear to believe that he
can act constitutionally under present circumstances. You should not assume that he
is not telling the truth. There are at least three reasons why he might believe
this:
(1) There is another perfectly legal fail safe available (e.g., coin seigniorage)
that he does not want to publicly announce, but that he will use if we get past the
August 2 date; as long as a legal alternative exists, there is no justification for
him to ignore the debt ceiling to preserve the validity of the federal debt.
(2) He believes that the markets will start to send strong signals in the days
leading up to the deadline, which will frighten Congress into acting, just as they
did in the crisis that led up to the passage of TARP. Congress will exercise its
constitutional responsibilities, so there is no constitutional need for him to act
unilaterally.
(3) He believes that as the deadline approaches, statements by the Secretary of the
Treasury that Social Security checks will not be mailed out will cause Congress to
fold like a house of cards. Once again, Congress will exercise its constitutional
responsibilities, so there is no constitutional need for him to act unilaterally.
Suppose, however that neither (1) (2) or (3) is the case: he has no other legal fail
safe and despite market warnings and concerns about Social Security checks, Congress
is so hamstrung that it cannot act and he does not believe that it will act in time,
as the U.S. economy (and the world economy) melts down. At that point, I expect his
views on the constitutional option will change rather quickly.
However, Obama does not want to cross that bridge until he comes to it. Nor does he
want to signal--or even hint--what he would do if he came to that bridge. That is
why he making these public statements.
You should keep this in mind as you try to understand why Obama seems to be ignoring
the life preserver of section 4 that people to his political left keep pointing to
in ever more urgent terms. It is not that he doesn't see it. It is rather that he is
deliberately rejecting it. For now.
You should also understand, however, that both Congress and the President have a
constitutional duty to prevent the validity of the federal debt from being
questioned. Obama is not simply making a constitutional argument; he is also playing
a political game. He believes that Congress is acting irresponsibly and he is acting
responsibly, and that time is on his side. Nevertheless, his constitutional duty is
to prevent the validity of the federal debt from being questioned even if Congress
is acting irresponsibility and even unconstitutionally. At some point, his
underlying constitutional obligation to preserve the Republic must overcome his
political desire to win. Certainly that point would be reached if the economy begins
to melt down and Congress is politically paralyzed. Then he must act.
Read other posts on the debt ceiling crisis
Dia 22 de outubro de 2011 III Forum dos grupos de estudos de Direito Constitucional e Teoria do Direito do Estado do Rio de Janeiro
Consguimos financiamento da Faperj para publicar a obra sobre o III forum dos grupos de pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito. Sexta deve sair o edital de convocação. Participe e publique Chegou o numero especial de Supreme Court Review nos seus 50 anos. É importante que alguma insituição do Estado do Rio de Janeiro compre a obra de Rosalind Dixon Comparative Law. O III Forum é para integrar os grupos do rio mas também do Brasil, contribuir para uma sólida politica de pós-graduação em direito Ocorrerá no dia 22 de outubro na Ucam centro. |Participe divulgue
O STF e a guerra fiscal
São Paulo, terça-feira, 26 de julho de 2011
Folha de São Paulo
Estados driblam STF para manter incentivos fiscais
Novas leis em São Paulo, Rio e Mato Grosso do Sul asseguram benefícios considerados ilegais em junho
Objetivo é evitar fuga de indústrias atraídas com incentivos, como fabricantes de leite longa vida em SP
MARIANA CARNEIRO
DE SÃO PAULO
Quatro Estados que concediam incentivos fiscais considerados ilegais pelo Supremo Tribunal Federal em junho driblaram o veto imposto pelo tribunal e continuam assegurando os benefícios a diversas indústrias estabelecidas em seus territórios.
São Paulo, Rio de Janeiro e Mato Grosso do Sul editaram novas leis que anularam ou reduziram o impacto da decisão. O Espírito Santo decidiu não cumprir a determinação judicial e pretende recorrer contra ela, embora a decisão do STF tenha sido unânime.
Na prática, isso significa que as empresas continuam a recolher menos ou nenhum ICMS em operações nesses Estados. Com isso, levam vantagem em relação a concorrentes de outras regiões.
Em junho, o Supremo derrubou de uma vez só 23 normas de sete Estados por considerar ilegais os incentivos que elas criaram.
A decisão deu impulso a negociações entre o governo federal e os Estados para mudar a legislação do ICMS e acabar com a guerra fiscal.
"Isso provocou uma corrida por um perdão amplo e irrestrito dos benefícios", disse o economista Amir Khair, ex-secretário municipal de Finanças de São Paulo.
Os Estados primeiro tentaram validar os incentivos antigos no Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária), onde se reúnem os secretários da Fazenda de todos os Estados, mas não tiveram sucesso.
São Paulo teve cancelada uma lei que reduzia o ICMS pago pelos fabricantes de leite longa vida. Mas as indústrias não sofreram prejuízo. Desde março está em vigor um decreto que garante desconto no imposto pago pelas indústrias paulistas.
O decreto começou a valer antes mesmo que o Supremo vetasse a lei que beneficiava o setor. "O governo intensificou os benefícios para fazer frente aos incentivos de outros Estados", disse o presidente do Sindleite, Carlos Humberto de Carvalho. "As fábricas podiam se mudar para outro Estado."
O medo do êxodo das indústrias beneficiadas pelos incentivos levou Mato Grosso do Sul a reeditar uma lei que teve alguns dispositivos cancelados pelo STF uma semana depois da decisão do tribunal.
"Não houve prejuízo para o setor industrial com a decisão do STF", informou a Federação das Indústrias de Mato Grosso do Sul, por meio de nota.
Para a tributarista Jerusa Mocelin, criar novas leis é uma "burla" à decisão do Supremo: "Prova que a guerra fiscal não parou".
No Rio de Janeiro, empresas do setor aéreo continuam comprando querosene de aviação mais barato do que em outros Estados, apesar do veto do Supremo à lei que garante o benefício.
O Estado cobrava 4% de ICMS. No início de julho, um novo decreto fixou alíquota de 12% para o combustível no Rio, ainda abaixo do que outros Estados cobram.
Folha de São Paulo
Estados driblam STF para manter incentivos fiscais
Novas leis em São Paulo, Rio e Mato Grosso do Sul asseguram benefícios considerados ilegais em junho
Objetivo é evitar fuga de indústrias atraídas com incentivos, como fabricantes de leite longa vida em SP
MARIANA CARNEIRO
DE SÃO PAULO
Quatro Estados que concediam incentivos fiscais considerados ilegais pelo Supremo Tribunal Federal em junho driblaram o veto imposto pelo tribunal e continuam assegurando os benefícios a diversas indústrias estabelecidas em seus territórios.
São Paulo, Rio de Janeiro e Mato Grosso do Sul editaram novas leis que anularam ou reduziram o impacto da decisão. O Espírito Santo decidiu não cumprir a determinação judicial e pretende recorrer contra ela, embora a decisão do STF tenha sido unânime.
Na prática, isso significa que as empresas continuam a recolher menos ou nenhum ICMS em operações nesses Estados. Com isso, levam vantagem em relação a concorrentes de outras regiões.
Em junho, o Supremo derrubou de uma vez só 23 normas de sete Estados por considerar ilegais os incentivos que elas criaram.
A decisão deu impulso a negociações entre o governo federal e os Estados para mudar a legislação do ICMS e acabar com a guerra fiscal.
"Isso provocou uma corrida por um perdão amplo e irrestrito dos benefícios", disse o economista Amir Khair, ex-secretário municipal de Finanças de São Paulo.
Os Estados primeiro tentaram validar os incentivos antigos no Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária), onde se reúnem os secretários da Fazenda de todos os Estados, mas não tiveram sucesso.
São Paulo teve cancelada uma lei que reduzia o ICMS pago pelos fabricantes de leite longa vida. Mas as indústrias não sofreram prejuízo. Desde março está em vigor um decreto que garante desconto no imposto pago pelas indústrias paulistas.
O decreto começou a valer antes mesmo que o Supremo vetasse a lei que beneficiava o setor. "O governo intensificou os benefícios para fazer frente aos incentivos de outros Estados", disse o presidente do Sindleite, Carlos Humberto de Carvalho. "As fábricas podiam se mudar para outro Estado."
O medo do êxodo das indústrias beneficiadas pelos incentivos levou Mato Grosso do Sul a reeditar uma lei que teve alguns dispositivos cancelados pelo STF uma semana depois da decisão do tribunal.
"Não houve prejuízo para o setor industrial com a decisão do STF", informou a Federação das Indústrias de Mato Grosso do Sul, por meio de nota.
Para a tributarista Jerusa Mocelin, criar novas leis é uma "burla" à decisão do Supremo: "Prova que a guerra fiscal não parou".
No Rio de Janeiro, empresas do setor aéreo continuam comprando querosene de aviação mais barato do que em outros Estados, apesar do veto do Supremo à lei que garante o benefício.
O Estado cobrava 4% de ICMS. No início de julho, um novo decreto fixou alíquota de 12% para o combustível no Rio, ainda abaixo do que outros Estados cobram.
Vermeule e Posner
NYT
Obama Should Raise the Debt Ceiling on His Own
By ERIC A. POSNER and ADRIAN VERMEULE
Published: July 22, 2011
PRESIDENT OBAMA should announce that he will raise the debt ceiling unilaterally if
he cannot reach a deal with Congress. Constitutionally, he would be on solid ground.
Politically, he can’t lose. The public wants a deal. The threat to act unilaterally
will only strengthen his bargaining power if Republicans don’t want to be frozen
out; if they defy him, the public will throw their support to the president. Either
way, Republicans look like the obstructionists and will pay a price.
Where would Mr. Obama get his constitutional authority to raise the debt ceiling?
Our argument is not based on some obscure provision of the 14th amendment, but on
the necessities of state, and on the president’s role as the ultimate guardian of
the constitutional order, charged with taking care that the laws be faithfully
executed.
When Abraham Lincoln suspended habeas corpus during the Civil War, he said that it
was necessary to violate one law, lest all the laws but one fall into ruin. So too
here: the president may need to violate the debt ceiling to prevent a catastrophe —
whether a default on the debt or an enormous reduction in federal spending, which
would throw the country back into recession.
A deadlocked Congress has become incapable of acting consistently; it commits to
entitlements it will not reduce, appropriates funds it does not have, borrows money
it cannot repay and then imposes a debt ceiling it will not raise. One of those
things must give; in reality, that means that the conflicting laws will have to be
reconciled by the only actor who combines the power to act with a willingness to
shoulder responsibility — the president.
Franklin D. Roosevelt saw this problem clearly, and in his first inaugural address
in 1933, addressing his plans to confront the economic crisis, he hinted darkly that
“it is to be hoped that the normal balance of executive and legislative authority
may be wholly equal, wholly adequate to meet the unprecedented task before us.”
“But it may be,” he continued, “that an unprecedented demand and need for undelayed
action may call for temporary departure from that normal balance of public
procedure.” In the event, Congress gave him the authorities he sought, and he did
not follow through on this threat.
The basic problem today is that the president and the House Republicans are locked
in a classic bargaining game. The worst outcome for both is default on the debt, but
each side holds out for a favorable deal. They will certainly go to the wire, but
economists who have studied bargaining games have shown that there is always a real
possibility of breakdown rather than compromise, because only by refusing to deal
can each side convey the seriousness of its position. That is why labor strikes
occur even though workers and managers do jointly better if they make a deal.
Failure to raise the debt ceiling, however, is not akin to any old plant shutdown:
it would be catastrophic.
A proposal has been floated by Senator Mitch McConnell of Kentucky, the Republican
minority leader, under which Congress would delegate to the president the power to
raise the debt ceiling, subject to some minor procedural constraints. Mr.
McConnell’s ploy is suspect, because it assumes away the problem that it attempts to
solve: the internal paralysis of Congress. Congress probably cannot act on its own —
for example, by creating a veto-proof budget — because it is internally deadlocked.
Not only do Democrats and Republicans disagree, but so do the Republican leaders,
who want to avoid a debt default, and the Tea Party-inspired Republican
back-benchers, who appear to believe that only a purifying Götterdämmerung can put
public finances back in order. The latest proposed deal negotiated by House Speaker
John A. Boehner and President Obama is vulnerable to the same problem.
Discussions of an earlier proposal to rely on the 14th Amendment for the President’s
authority to raise the debt level centered on whether the debt issued after the
president’s action would be under a cloud. Commentators pointed out that the
language in the 14th Amendment, which commands that the validity of legally
authorized public debt shall not be questioned, does not explicitly authorize the
president to do anything. But debt under a cloud is better than default. It would be
better if the parties made a deal, but if they don’t, default is the worst outcome.
The 14th Amendment is a red herring, however; even if its debt provision did not
exist, the president would derive authority from his paramount duty to ward off
serious threats to the constitutional and economic system.
Mr. Obama needs to make clear that he will act unilaterally to raise the debt
ceiling if Congress does not cooperate; if he does so, then we predict that Congress
will cooperate by enacting the McConnell plan or a similar fig leaf, and so Mr.
Obama will not need to follow through on his threat, and the constitutional crisis
will pass — just as it did with Roosevelt. Republicans will be publicly outraged,
but privately relieved. They do not want an economic catastrophe; they can avoid
violating their no-taxes pledge; and they retain the power to fight the budget
battle another day. As for the president, he really has no other choice.
Eric A. Posner, a professor of law at the University of Chicago, and Adrian
Vermeule, a professor of law at Harvard, are the authors of “The Executive Unbound:
After the Madisonian Republic.”
Obama Should Raise the Debt Ceiling on His Own
By ERIC A. POSNER and ADRIAN VERMEULE
Published: July 22, 2011
PRESIDENT OBAMA should announce that he will raise the debt ceiling unilaterally if
he cannot reach a deal with Congress. Constitutionally, he would be on solid ground.
Politically, he can’t lose. The public wants a deal. The threat to act unilaterally
will only strengthen his bargaining power if Republicans don’t want to be frozen
out; if they defy him, the public will throw their support to the president. Either
way, Republicans look like the obstructionists and will pay a price.
Where would Mr. Obama get his constitutional authority to raise the debt ceiling?
Our argument is not based on some obscure provision of the 14th amendment, but on
the necessities of state, and on the president’s role as the ultimate guardian of
the constitutional order, charged with taking care that the laws be faithfully
executed.
When Abraham Lincoln suspended habeas corpus during the Civil War, he said that it
was necessary to violate one law, lest all the laws but one fall into ruin. So too
here: the president may need to violate the debt ceiling to prevent a catastrophe —
whether a default on the debt or an enormous reduction in federal spending, which
would throw the country back into recession.
A deadlocked Congress has become incapable of acting consistently; it commits to
entitlements it will not reduce, appropriates funds it does not have, borrows money
it cannot repay and then imposes a debt ceiling it will not raise. One of those
things must give; in reality, that means that the conflicting laws will have to be
reconciled by the only actor who combines the power to act with a willingness to
shoulder responsibility — the president.
Franklin D. Roosevelt saw this problem clearly, and in his first inaugural address
in 1933, addressing his plans to confront the economic crisis, he hinted darkly that
“it is to be hoped that the normal balance of executive and legislative authority
may be wholly equal, wholly adequate to meet the unprecedented task before us.”
“But it may be,” he continued, “that an unprecedented demand and need for undelayed
action may call for temporary departure from that normal balance of public
procedure.” In the event, Congress gave him the authorities he sought, and he did
not follow through on this threat.
The basic problem today is that the president and the House Republicans are locked
in a classic bargaining game. The worst outcome for both is default on the debt, but
each side holds out for a favorable deal. They will certainly go to the wire, but
economists who have studied bargaining games have shown that there is always a real
possibility of breakdown rather than compromise, because only by refusing to deal
can each side convey the seriousness of its position. That is why labor strikes
occur even though workers and managers do jointly better if they make a deal.
Failure to raise the debt ceiling, however, is not akin to any old plant shutdown:
it would be catastrophic.
A proposal has been floated by Senator Mitch McConnell of Kentucky, the Republican
minority leader, under which Congress would delegate to the president the power to
raise the debt ceiling, subject to some minor procedural constraints. Mr.
McConnell’s ploy is suspect, because it assumes away the problem that it attempts to
solve: the internal paralysis of Congress. Congress probably cannot act on its own —
for example, by creating a veto-proof budget — because it is internally deadlocked.
Not only do Democrats and Republicans disagree, but so do the Republican leaders,
who want to avoid a debt default, and the Tea Party-inspired Republican
back-benchers, who appear to believe that only a purifying Götterdämmerung can put
public finances back in order. The latest proposed deal negotiated by House Speaker
John A. Boehner and President Obama is vulnerable to the same problem.
Discussions of an earlier proposal to rely on the 14th Amendment for the President’s
authority to raise the debt level centered on whether the debt issued after the
president’s action would be under a cloud. Commentators pointed out that the
language in the 14th Amendment, which commands that the validity of legally
authorized public debt shall not be questioned, does not explicitly authorize the
president to do anything. But debt under a cloud is better than default. It would be
better if the parties made a deal, but if they don’t, default is the worst outcome.
The 14th Amendment is a red herring, however; even if its debt provision did not
exist, the president would derive authority from his paramount duty to ward off
serious threats to the constitutional and economic system.
Mr. Obama needs to make clear that he will act unilaterally to raise the debt
ceiling if Congress does not cooperate; if he does so, then we predict that Congress
will cooperate by enacting the McConnell plan or a similar fig leaf, and so Mr.
Obama will not need to follow through on his threat, and the constitutional crisis
will pass — just as it did with Roosevelt. Republicans will be publicly outraged,
but privately relieved. They do not want an economic catastrophe; they can avoid
violating their no-taxes pledge; and they retain the power to fight the budget
battle another day. As for the president, he really has no other choice.
Eric A. Posner, a professor of law at the University of Chicago, and Adrian
Vermeule, a professor of law at Harvard, are the authors of “The Executive Unbound:
After the Madisonian Republic.”
segunda-feira, 25 de julho de 2011
A Faperj libera recursos financeiroa para o III Forum fluminense de grupos de estudos
A Faperj liberou recursos financeiros para organizar o III Forum de Grupos de Estudos em Direito Constitucional e em Teoria do Direito do Estado do Rio de Janeiro. Deverá ser realizado na Ucam centro em outubro. Aguardem o edital de convocação a ser elaborado pela Profa Flavia Martins (UCAM). Participe e prestigie esse importante evento
STF e o virtual
Judiciário: Sem alarde, Corte já analisou 19 processos sem a participação de advogados
STF julga mérito por meio virtual
Maíra Magro | De Brasília
25/07/2011 Valor
Ministro Marco Aurélio: "Agora passamos a ter um Supremo Tribunal Federal virtual, praticamente fictício"No meio jurídico, quase ninguém percebeu, nem mesmo a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Mas desde abril, o Supremo Tribunal Federal (STF) vem julgando questões de mérito de forma virtual, sem as discussões em plenário. Até o momento, os ministros já julgaram 19 recursos eletronicamente. Embora a regra só se aplique a casos de reafirmação de jurisprudência - ou seja, quando já há uma posição dominante do STF sobre a matéria - ela gera um incômodo instantâneo à medida que chega aos ouvidos de advogados. Eles temem violação ao princípio da ampla defesa, já que, com os votos pelo computador, fica eliminada a possibilidade de participarem das sessões plenárias e fazerem sustentação oral. Apontam também possível afronta à publicidade dos julgamentos.
"Confesso que o assunto não havia chegado ao nosso conhecimento, não é algo do domínio da maioria", diz o secretário-geral do Conselho Federal da OAB, Marcus Vinícius Furtado Coelho. "Mas como a Ordem não pode concordar com um julgamento que viole prerrogativas do advogado, como defender o cliente oralmente, teremos que discutir o assunto internamente e nos posicionar", afirma.
No julgamento virtual de mérito, o relator do caso apresenta seu voto pelo computador. A partir daí, os outros ministros têm 20 dias para se manifestar. Assim como nas sessões presenciais, ganha quem tiver os votos da maioria.
O plenário virtual foi usado inicialmente apenas para decidir se um recurso poderia ou não subir para o STF. Os ministros analisam se a discussão tem repercussão geral - ou seja, se transcende o interesse das partes envolvidas. Se isso ocorrer, o caso poderá ser analisado pela Corte suprema.
Mas uma alteração no regimento interno do STF, em dezembro do ano passado, passou a admitir também que alguns recursos sejam decididos a distância. O novo artigo 323-A diz que "o julgamento de mérito de questões com repercussão geral, nos casos de reafirmação de jurisprudência dominante da Corte, também poderá ser realizado por meio eletrônico." A jurisprudência dominante, em geral, é aquela que já foi definida anteriormente em plenário.
Mas um dos pontos cruciais, segundo especialistas, é que esses julgamentos virtuais poderão formar leading cases que irão ditar o posicionamento das demais Cortes do país. Isso porque, a partir do momento em que a repercussão geral é reconhecida, todos os casos com a mesma discussão ficam suspensos nos tribunais do país inteiro, até que o Supremo se posicione. Presume-se que a decisão do Supremo será depois replicada pelos magistrados. Como a repercussão geral também é um instrumento relativamente novo - começou a ser usada em 2007 - os ministros ainda estão definindo os precedentes que irão guiar o posicionamento dos demais magistrados. E eles estão sendo fixados pelos julgamentos virtuais. Outra preocupação é que a Corte mudou muito sua composição nos últimos anos, e a jurisprudência reafirmada pelo plenário eletrônico poderia refletir uma formação antiga.
Os defensores do método eletrônico argumentam que o objetivo é agilizar os julgamentos, reservando as longas discussões públicas, nas quais os votos podem durar horas, para os casos de maior relevância e sobre os quais ainda não há entendimento firmado. "A medida é tocada pelo princípio da necessidade, pela pressão a que estamos submetidos pelo excesso de processos", explica o ministro Gilmar Mendes, que, no entanto, votou contra a alteração no regimento, ao lado dos ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli.
Já o ministro Marco Aurélio manifesta críticas mais duras à nova modalidade. "Passamos a ter um Supremo virtual, praticamente fictício", diz o ministro - que, por não estar de acordo com o sistema, evita se posicionar quanto às discussões de fundo por meio eletrônico. "Quando há esta indagação no sítio, coloco não".
O maior problema, na opinião de Marco Aurélio, é que sem o plenário reunido os ministros não discutem seus posicionamentos, limitando-se a apresentar votos de forma individual. Para ele, uma discussão poderia levar a mudanças de entendimento. "O direito evolui a cada dia. Assim como se pode confirmar a jurisprudência, se pode também rediscutir a matéria. É possível que se chegue à conclusão de que o entendimento anterior não era o mais consentâneo", afirma.
O advogado Jalígson Hirtácides, de Recife, foi um dos primeiros do país a passar pela experiência do julgamento virtual. "Fiquei estarrecido", ele diz. "A gente não tem segurança e fica sem defesa, não tem oportunidade de apresentar um memorial." De acordo com ele, o processo envolve 18 médicos do sistema público de saúde, que discutem no Judiciário, há 26 anos, a eliminação de vantagens remuneratórias de seus salários. Segundo Hirtácides, eles ganharam em todas as instâncias e o processo já estava sendo executado, na fase de liberação do precatório. "Mas a União conseguiu impedir isso através de um recurso ao STF, julgado pelo plenário virtual", afirma. A decisão tomada eletronicamente virou objeto de novos recursos, ainda não analisados pela Corte.
STF julga mérito por meio virtual
Maíra Magro | De Brasília
25/07/2011 Valor
Ministro Marco Aurélio: "Agora passamos a ter um Supremo Tribunal Federal virtual, praticamente fictício"No meio jurídico, quase ninguém percebeu, nem mesmo a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Mas desde abril, o Supremo Tribunal Federal (STF) vem julgando questões de mérito de forma virtual, sem as discussões em plenário. Até o momento, os ministros já julgaram 19 recursos eletronicamente. Embora a regra só se aplique a casos de reafirmação de jurisprudência - ou seja, quando já há uma posição dominante do STF sobre a matéria - ela gera um incômodo instantâneo à medida que chega aos ouvidos de advogados. Eles temem violação ao princípio da ampla defesa, já que, com os votos pelo computador, fica eliminada a possibilidade de participarem das sessões plenárias e fazerem sustentação oral. Apontam também possível afronta à publicidade dos julgamentos.
"Confesso que o assunto não havia chegado ao nosso conhecimento, não é algo do domínio da maioria", diz o secretário-geral do Conselho Federal da OAB, Marcus Vinícius Furtado Coelho. "Mas como a Ordem não pode concordar com um julgamento que viole prerrogativas do advogado, como defender o cliente oralmente, teremos que discutir o assunto internamente e nos posicionar", afirma.
No julgamento virtual de mérito, o relator do caso apresenta seu voto pelo computador. A partir daí, os outros ministros têm 20 dias para se manifestar. Assim como nas sessões presenciais, ganha quem tiver os votos da maioria.
O plenário virtual foi usado inicialmente apenas para decidir se um recurso poderia ou não subir para o STF. Os ministros analisam se a discussão tem repercussão geral - ou seja, se transcende o interesse das partes envolvidas. Se isso ocorrer, o caso poderá ser analisado pela Corte suprema.
Mas uma alteração no regimento interno do STF, em dezembro do ano passado, passou a admitir também que alguns recursos sejam decididos a distância. O novo artigo 323-A diz que "o julgamento de mérito de questões com repercussão geral, nos casos de reafirmação de jurisprudência dominante da Corte, também poderá ser realizado por meio eletrônico." A jurisprudência dominante, em geral, é aquela que já foi definida anteriormente em plenário.
Mas um dos pontos cruciais, segundo especialistas, é que esses julgamentos virtuais poderão formar leading cases que irão ditar o posicionamento das demais Cortes do país. Isso porque, a partir do momento em que a repercussão geral é reconhecida, todos os casos com a mesma discussão ficam suspensos nos tribunais do país inteiro, até que o Supremo se posicione. Presume-se que a decisão do Supremo será depois replicada pelos magistrados. Como a repercussão geral também é um instrumento relativamente novo - começou a ser usada em 2007 - os ministros ainda estão definindo os precedentes que irão guiar o posicionamento dos demais magistrados. E eles estão sendo fixados pelos julgamentos virtuais. Outra preocupação é que a Corte mudou muito sua composição nos últimos anos, e a jurisprudência reafirmada pelo plenário eletrônico poderia refletir uma formação antiga.
Os defensores do método eletrônico argumentam que o objetivo é agilizar os julgamentos, reservando as longas discussões públicas, nas quais os votos podem durar horas, para os casos de maior relevância e sobre os quais ainda não há entendimento firmado. "A medida é tocada pelo princípio da necessidade, pela pressão a que estamos submetidos pelo excesso de processos", explica o ministro Gilmar Mendes, que, no entanto, votou contra a alteração no regimento, ao lado dos ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli.
Já o ministro Marco Aurélio manifesta críticas mais duras à nova modalidade. "Passamos a ter um Supremo virtual, praticamente fictício", diz o ministro - que, por não estar de acordo com o sistema, evita se posicionar quanto às discussões de fundo por meio eletrônico. "Quando há esta indagação no sítio, coloco não".
O maior problema, na opinião de Marco Aurélio, é que sem o plenário reunido os ministros não discutem seus posicionamentos, limitando-se a apresentar votos de forma individual. Para ele, uma discussão poderia levar a mudanças de entendimento. "O direito evolui a cada dia. Assim como se pode confirmar a jurisprudência, se pode também rediscutir a matéria. É possível que se chegue à conclusão de que o entendimento anterior não era o mais consentâneo", afirma.
O advogado Jalígson Hirtácides, de Recife, foi um dos primeiros do país a passar pela experiência do julgamento virtual. "Fiquei estarrecido", ele diz. "A gente não tem segurança e fica sem defesa, não tem oportunidade de apresentar um memorial." De acordo com ele, o processo envolve 18 médicos do sistema público de saúde, que discutem no Judiciário, há 26 anos, a eliminação de vantagens remuneratórias de seus salários. Segundo Hirtácides, eles ganharam em todas as instâncias e o processo já estava sendo executado, na fase de liberação do precatório. "Mas a União conseguiu impedir isso através de um recurso ao STF, julgado pelo plenário virtual", afirma. A decisão tomada eletronicamente virou objeto de novos recursos, ainda não analisados pela Corte.
sexta-feira, 22 de julho de 2011
Perfil do TCU
Legislativo: União dos Auditores busca legendas que apoiem a despartidarização da escolha Valor Economico
Funcionários de carreira lançam técnico à vaga no TCU
Caio Junqueira | De Brasília
22/07/2011
Rosendo Severo: "Estamos atrás de um partido que compreenda que um TCU plural é um anseio da sociedade"Enquanto as lideranças partidárias da Câmara dos Deputados estão em busca de uma solução política para o excesso de candidatos a ministro do Tribunal de Contas da União (TCU), funcionários de carreira do tribunal procuram um partido que apoie a despolitização do processo e indique para a eleição o nome técnico escolhido em uma seleção interna.
Trata-se do engenheiro mecânico Rosendo Severo, 51 anos, especialista em auditorias e controle externo do TCU, onde trabalha há 21 anos. No período, coordenou equipes responsáveis por fiscalizar recursos federais destinados a obras de infraestrutura e a gestão financeira do Legislativo e Judiciário federais.
Em março, após um processo de eleição promovido pela União dos Auditores Federais de Controle Externo (Auditar), Severo foi escolhido como candidato da categoria a ministro do TCU, na vaga que será aberta em agosto com a aposentadoria do ministro Ubiratan Aguiar. Entretanto, como é uma prerrogativa da Câmara escolher o sucessor, ele tenta ao menos que um partido o escolha como opção, conforme determina a legislação. A tarefa não está fácil.
"Essa é nossa primeira batalha. Estamos atrás de um partido que compreenda que esse é um anseio da sociedade, para que o TCU tenha uma composição mais plural e representativa", disse ontem ao Valor. Sua candidatura há meses vem sendo apresentada às principais lideranças partidárias, mas sem uma resposta definitiva. As conversas mais avançadas estão com PPS, PV e PSOL.
"Todos dizem que é uma boa ideia apoiar alguém de fora do meio político, mas alguns ficam constrangidos porque já há colegas se apresentando. Outros ainda não têm candidato, mas também não fecharam conosco. Por isso confiamos muito em um movimento de fora para dentro que sensibilize alguma legenda a nos apoiar." Alguns órgãos manifestaram apoio a sua candidatura, como o Instituto Ethos, Sindicato Nacional dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil (Sindifisco Nacional), a União Nacional dos Auditores do SUS (Unasus) e a Ordem dos Advogados do Brasil.
Mas sem um partido, esse apoio é inócuo. O motivo é que a regra vigente prevê um rodízio na escolha dos nove ministros do tribunal. Sete são nomeações políticas: três feitas pela Câmara, três pelo Senado e um pelo presidente da República. Duas são técnicas: uma entre os ministros-substitutos e a outra entre os integrantes do Ministério Público junto ao TCU.
"Quando a Constituição previu nove ministros no tribunal, a ideia era ter nove visões diferentes de mundo para obter uma decisão mais sábia e plural. Que tenha o viés político, mas também com a visão técnica e contábil. Do jeito que está fica muito limitado. Isso precisa mudar."
No entanto, diz acreditar que mesmo com a atual forma de escolha, as decisões são predominantemente técnicas. "Não são decisões individuais pois todas são respaldadas em critérios técnicos. Têm sido boas decisões. Mas acho que há espaço para melhorar e enriquecer o debate no plenário".
De acordo com ele, é quando surgem dúvidas durante o julgamento de um processo que a visão política costuma prevalecer sobre a técnica. "Às vezes surgem dúvidas e os técnicos não estão mais ali para fazer esclarecimentos. Então nessa situações há a tendência de que a decisão seja menos técnica e mais política. A visão técnica dificilmente prospera em uma dúvida entre a decisão política e técnica. Daí a necessidade de balancear a composição do tribunal."
Outro ponto de defesa de sua candidatura é que, com mais quadros técnicos, eliminam-se dúvidas sobre as decisões do tribunal. "Tem que afastar essa coisa que o ministro veio desse ou daquele partido e que por isso favorece ou prejudica o governo. A hora em que entra um técnico acaba isso. A mesma decisão será tomada mas submetida a menos questionamentos", declarou.
Funcionários de carreira lançam técnico à vaga no TCU
Caio Junqueira | De Brasília
22/07/2011
Rosendo Severo: "Estamos atrás de um partido que compreenda que um TCU plural é um anseio da sociedade"Enquanto as lideranças partidárias da Câmara dos Deputados estão em busca de uma solução política para o excesso de candidatos a ministro do Tribunal de Contas da União (TCU), funcionários de carreira do tribunal procuram um partido que apoie a despolitização do processo e indique para a eleição o nome técnico escolhido em uma seleção interna.
Trata-se do engenheiro mecânico Rosendo Severo, 51 anos, especialista em auditorias e controle externo do TCU, onde trabalha há 21 anos. No período, coordenou equipes responsáveis por fiscalizar recursos federais destinados a obras de infraestrutura e a gestão financeira do Legislativo e Judiciário federais.
Em março, após um processo de eleição promovido pela União dos Auditores Federais de Controle Externo (Auditar), Severo foi escolhido como candidato da categoria a ministro do TCU, na vaga que será aberta em agosto com a aposentadoria do ministro Ubiratan Aguiar. Entretanto, como é uma prerrogativa da Câmara escolher o sucessor, ele tenta ao menos que um partido o escolha como opção, conforme determina a legislação. A tarefa não está fácil.
"Essa é nossa primeira batalha. Estamos atrás de um partido que compreenda que esse é um anseio da sociedade, para que o TCU tenha uma composição mais plural e representativa", disse ontem ao Valor. Sua candidatura há meses vem sendo apresentada às principais lideranças partidárias, mas sem uma resposta definitiva. As conversas mais avançadas estão com PPS, PV e PSOL.
"Todos dizem que é uma boa ideia apoiar alguém de fora do meio político, mas alguns ficam constrangidos porque já há colegas se apresentando. Outros ainda não têm candidato, mas também não fecharam conosco. Por isso confiamos muito em um movimento de fora para dentro que sensibilize alguma legenda a nos apoiar." Alguns órgãos manifestaram apoio a sua candidatura, como o Instituto Ethos, Sindicato Nacional dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil (Sindifisco Nacional), a União Nacional dos Auditores do SUS (Unasus) e a Ordem dos Advogados do Brasil.
Mas sem um partido, esse apoio é inócuo. O motivo é que a regra vigente prevê um rodízio na escolha dos nove ministros do tribunal. Sete são nomeações políticas: três feitas pela Câmara, três pelo Senado e um pelo presidente da República. Duas são técnicas: uma entre os ministros-substitutos e a outra entre os integrantes do Ministério Público junto ao TCU.
"Quando a Constituição previu nove ministros no tribunal, a ideia era ter nove visões diferentes de mundo para obter uma decisão mais sábia e plural. Que tenha o viés político, mas também com a visão técnica e contábil. Do jeito que está fica muito limitado. Isso precisa mudar."
No entanto, diz acreditar que mesmo com a atual forma de escolha, as decisões são predominantemente técnicas. "Não são decisões individuais pois todas são respaldadas em critérios técnicos. Têm sido boas decisões. Mas acho que há espaço para melhorar e enriquecer o debate no plenário".
De acordo com ele, é quando surgem dúvidas durante o julgamento de um processo que a visão política costuma prevalecer sobre a técnica. "Às vezes surgem dúvidas e os técnicos não estão mais ali para fazer esclarecimentos. Então nessa situações há a tendência de que a decisão seja menos técnica e mais política. A visão técnica dificilmente prospera em uma dúvida entre a decisão política e técnica. Daí a necessidade de balancear a composição do tribunal."
Outro ponto de defesa de sua candidatura é que, com mais quadros técnicos, eliminam-se dúvidas sobre as decisões do tribunal. "Tem que afastar essa coisa que o ministro veio desse ou daquele partido e que por isso favorece ou prejudica o governo. A hora em que entra um técnico acaba isso. A mesma decisão será tomada mas submetida a menos questionamentos", declarou.
Segue link da resenha sobre a obra de David Strauss a respeito da constituição
http://www.germanlawjournal.com/pdfs/Vol12-No7/PDF_Vol_12_No_07_1545-1552_Developments_Rostorotski.pdf
Ministro do STF em casamento na Italia
Folha de Sao Paulo 22 de julho de 2011
Ministro do STF viaja para a Itália a convite de advogado
Toffoli faltou sessão para ir a festa; ele não disse quem pagou as despesas
Criminalista Roberto Podval ofereceu estadia de luxo na ilha de Capri para 200; Toffoli relata duas ações dele na corte
CATIA SEABRA
RUBENS VALENTE
DE BRASÍLIA
O ministro do STF (Supremo Tribunal Federal) José Antonio Dias Toffoli faltou a um julgamento na corte para participar do casamento do advogado criminalista Roberto Podval na ilha de Capri, no sul da Itália. Ele não informa quem pagou pela viagem.
Os noivos ofereceram aos cerca de 200 convidados dois dias de hospedagem no Capri Palace Hotel, um cinco estrelas cujas diárias variam de R$ 1,4 mil a R$ 13,3 mil (de acordo com o câmbio de ontem).
Procurado pela Folha, Toffoli não esclareceu se a viagem, os deslocamentos internos e a hospedagem foram cortesias de Podval. O advogado também não quis falar sobre o assunto.
No STF, Toffoli é relator de dois processos nos quais Podval atua como defensor dos réus. Ele atuou em pelo menos outros dois casos de clientes de Podval.
A legislação prevê que o juiz deve se declarar impedido por suspeição se for "amigo íntimo" de uma das partes do processo. Se não o fizer, a outra parte pode pedir que ele seja declarado impedido.
Um dos criminalistas mais requisitados de São Paulo, Podval é defensor de Sérgio Gomes da Silva, acusado de matar o prefeito petista Celso Daniel; do petista Marcelo Sereno; do casal Nardoni, condenado por matar a filha; e da ex-diretora da Anac (Agência Nacional de Aviação Civil) Denise Abreu.
AUSÊNCIA
O casamento ocorreu no dia 21 de junho e a festa terminou por volta das 5h do dia seguinte. No dia 22, em Brasília, oito ministros do STF tornaram o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço prestado. Toffoli não estava.
Outro convidado foi o desembargador Marco Nahum, do Tribunal de Justiça de São Paulo. Ele disse que pagou sua estadia na Itália e o deslocamento para o país, com exceção das duas diárias bancadas por Podval. "Os gastos com água e telefone no hotel eu também paguei."
Indagado sobre quem mais compareceu à festa, Nahum disse: "Não sou cagueta [delator, na gíria policial]".
Outros três convidados confirmaram à Folha que o convite incluía hospedagem paga pelos noivos.
Também foram ao casamento Denise Abreu; o advogado Antônio Carlos de Oliveira Castro, o Kakay; e diversos criminalistas.
Até ontem, o blog da empresa paulista que organizou o casamento trazia detalhes e fotos da festa em Capri.
"O casamento foi um evento de proporções épicas. Organizamos a chegada dos 200 convidados que vieram do Brasil e de outros países, auxiliamos nos trâmites de reserva, deslocamento na Itália via trem ou "ferrys" [barcas], check-in e diversos detalhes para que se sentissem em casa", dizia o blog.
GUIA MICHELIN
O local da festa, "um luxuoso spa", abriga o restaurante L'Ollivo, que tem duas estrelas do guia Michelin.
Uma equipe de cabeleireiros e maquiadores foi levada do Brasil. Nos quartos, os convidados encontraram champanhe, frutas e brindes. Os noivos contrataram um show do cantor romântico italiano Peppino di Capri, conhecido pela canção "Champagne", sucesso nos anos 70.
As informações do blog foram retiradas do ar ontem após a Folha falar com a organizadora Paula Mendel.
Ministro do STF viaja para a Itália a convite de advogado
Toffoli faltou sessão para ir a festa; ele não disse quem pagou as despesas
Criminalista Roberto Podval ofereceu estadia de luxo na ilha de Capri para 200; Toffoli relata duas ações dele na corte
CATIA SEABRA
RUBENS VALENTE
DE BRASÍLIA
O ministro do STF (Supremo Tribunal Federal) José Antonio Dias Toffoli faltou a um julgamento na corte para participar do casamento do advogado criminalista Roberto Podval na ilha de Capri, no sul da Itália. Ele não informa quem pagou pela viagem.
Os noivos ofereceram aos cerca de 200 convidados dois dias de hospedagem no Capri Palace Hotel, um cinco estrelas cujas diárias variam de R$ 1,4 mil a R$ 13,3 mil (de acordo com o câmbio de ontem).
Procurado pela Folha, Toffoli não esclareceu se a viagem, os deslocamentos internos e a hospedagem foram cortesias de Podval. O advogado também não quis falar sobre o assunto.
No STF, Toffoli é relator de dois processos nos quais Podval atua como defensor dos réus. Ele atuou em pelo menos outros dois casos de clientes de Podval.
A legislação prevê que o juiz deve se declarar impedido por suspeição se for "amigo íntimo" de uma das partes do processo. Se não o fizer, a outra parte pode pedir que ele seja declarado impedido.
Um dos criminalistas mais requisitados de São Paulo, Podval é defensor de Sérgio Gomes da Silva, acusado de matar o prefeito petista Celso Daniel; do petista Marcelo Sereno; do casal Nardoni, condenado por matar a filha; e da ex-diretora da Anac (Agência Nacional de Aviação Civil) Denise Abreu.
AUSÊNCIA
O casamento ocorreu no dia 21 de junho e a festa terminou por volta das 5h do dia seguinte. No dia 22, em Brasília, oito ministros do STF tornaram o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço prestado. Toffoli não estava.
Outro convidado foi o desembargador Marco Nahum, do Tribunal de Justiça de São Paulo. Ele disse que pagou sua estadia na Itália e o deslocamento para o país, com exceção das duas diárias bancadas por Podval. "Os gastos com água e telefone no hotel eu também paguei."
Indagado sobre quem mais compareceu à festa, Nahum disse: "Não sou cagueta [delator, na gíria policial]".
Outros três convidados confirmaram à Folha que o convite incluía hospedagem paga pelos noivos.
Também foram ao casamento Denise Abreu; o advogado Antônio Carlos de Oliveira Castro, o Kakay; e diversos criminalistas.
Até ontem, o blog da empresa paulista que organizou o casamento trazia detalhes e fotos da festa em Capri.
"O casamento foi um evento de proporções épicas. Organizamos a chegada dos 200 convidados que vieram do Brasil e de outros países, auxiliamos nos trâmites de reserva, deslocamento na Itália via trem ou "ferrys" [barcas], check-in e diversos detalhes para que se sentissem em casa", dizia o blog.
GUIA MICHELIN
O local da festa, "um luxuoso spa", abriga o restaurante L'Ollivo, que tem duas estrelas do guia Michelin.
Uma equipe de cabeleireiros e maquiadores foi levada do Brasil. Nos quartos, os convidados encontraram champanhe, frutas e brindes. Os noivos contrataram um show do cantor romântico italiano Peppino di Capri, conhecido pela canção "Champagne", sucesso nos anos 70.
As informações do blog foram retiradas do ar ontem após a Folha falar com a organizadora Paula Mendel.
quarta-feira, 20 de julho de 2011
Direitos Sociais na visão de Gargarella
Toma de tierras: de Grootboom al Indoamericano
Publicadas por rg blog 19 de julho de 2011
Artículo que publico hoy, aquí, en The Nation, sobre la toma de tierras, y cómo pensar estos casos que cruzan el derecho penal con los derechos sociales. Lo copio abajo:
Hay casos judiciales que marcan épocas. La decisión de la Corte norteamericana en Brown c/ Board of Education, de 1954 -fallo que vino a poner fin a una tradición judicial que en buena medida avalaba las discriminaciones raciales- marcó la década del 60. Más recientemente, el caso Pinochet ayudó a pensar de otro modo el derecho internacional de los derechos humanos. Los comienzos del siglo XXI, sin embargo, estuvieron muy especialmente definidos por el caso Grootboom, resuelto por la Corte Constitucional sudafricana en 2000. Pese a la sencillez de lo que allí se decidió, el caso se convirtió mundialmente en un símbolo acerca de cómo los tribunales pueden lidiar con conflictos sociales que involucraban, a la vez, desafíos al derecho penal y graves violaciones de derechos sociales.
El caso Grootboom trataba sobre la situación de un grupo de marginados que habían ocupado lotes de propiedad privada, y que luego habían sido desalojados de modo violento. Los ocupantes, entonces, llevaron su caso a los tribunales, donde hicieron referencia a la obligación del Estado de tomar medidas legislativas razonables para asegurar la realización progresiva de su derecho a una vivienda adecuada. Y aludieron, a la vez, al derecho de los niños a tener un lugar donde albergarse.
En su histórica decisión, el tribunal condenó al Estado, sosteniendo que tenía la obligación de proveer infraestructura legal y administrativa para asegurar el acceso a la vivienda, según una base coordinada y programática, sujeta a los recursos disponibles. Y además, condenó el desalojo, llevado a cabo de una forma también contraria a las obligaciones constitucionales del Estado. En su modesta decisión, el tribunal sudafricano tocaba algunos puntos cruciales para el derecho y la política contemporáneas.
En primer lugar, el fallo dejaba en claro que, contra una larga práctica asumida casi como regla por los tribunales, y conforme a la cual se tiende a considerar los derechos sociales meras promesas programáticas o derechos no operativos, la justicia tenía mucho por hacer, en materia de derechos sociales. Segundo, la decisión vino a demostrar que la activa intervención judicial en situaciones de conflicto social podía hacerse sin que los jueces "reemplazaran" a los legisladores, decidiendo, en lugar de aquellos, cómo manejar el presupuesto. Así, los jueces le marcaron a los legisladores cuáles eran sus obligaciones en materia de vivienda, sin imponerles, en cambio, cómo debía ser el plan de viviendas que sería implementado. Según creo, de todos modos, lo más interesante que hizo entonces la Corte sudafricana -una enseñanza especialmente relevante para el caso argentino- fue dar cuenta del modo en que los tribunales podían (debían) actuar en casos que involucraban tanto derechos sociales de rango constitucional como faltas que podían ser susceptibles de un reproche penal.
Es de notar que, frente a casos semejantes, nuestros tribunales tienden a adoptar una mirada miope, obsesionada con el Código Penal: ellos ven que la conducta del caso guarda algún vínculo con cierto artículo del Código Penal, y proceden a actuar concentrando toda su atención sobre las faltas penales de los imputados. A nadie se le ocurre razonar como lo hizo la Corte Sudafricana cuando, en los hechos, pareció decir: "Antes de pensar en la aplicación de sanciones penales, debemos reconocer que aquí hay involucradas graves violaciones de derechos constitucionales, que el Estado tiene la obligación de garantizar y que no hoy garantiza. Esta gente puede ser removida de los terrenos que hoy ocupan, pero primero el Estado debe asegurarles un lugar digno donde alojarlos."
Pensemos, en cambio, cómo actuaron nuestras autoridades públicas -las de la ciudad, las de la Nación- en casos como el del Indoamericano (como en Grootboom, una situación de ocupación ilegal de tierras, por parte de grupos económicamente marginados), y veremos cuál es la práctica hoy dominante en nuestro país. Frente a conflictos sociales graves, a nuestras autoridades sólo parece interesarles disipar la atención pública, aunque ello implique dejar el problema social irresuelto. Hoy, los desalojados del Indoamericano siguen con su problema habitacional intacto; hay muertes impunes; hay derechos sociales de todo tipo, todavía afectados como en el primer momento. Lo único que parece importarles a nuestras autoridades es la repercusión pública del hecho -el escándalo- y jamás la suerte y los derechos de las personas involucradas. ¿Se disipó el escándalo? ¿Se disiparon los riesgos de pagar algún costo político o electoral? Entonces, todo eso de los derechos ya no interesa.
Publicadas por rg blog 19 de julho de 2011
Artículo que publico hoy, aquí, en The Nation, sobre la toma de tierras, y cómo pensar estos casos que cruzan el derecho penal con los derechos sociales. Lo copio abajo:
Hay casos judiciales que marcan épocas. La decisión de la Corte norteamericana en Brown c/ Board of Education, de 1954 -fallo que vino a poner fin a una tradición judicial que en buena medida avalaba las discriminaciones raciales- marcó la década del 60. Más recientemente, el caso Pinochet ayudó a pensar de otro modo el derecho internacional de los derechos humanos. Los comienzos del siglo XXI, sin embargo, estuvieron muy especialmente definidos por el caso Grootboom, resuelto por la Corte Constitucional sudafricana en 2000. Pese a la sencillez de lo que allí se decidió, el caso se convirtió mundialmente en un símbolo acerca de cómo los tribunales pueden lidiar con conflictos sociales que involucraban, a la vez, desafíos al derecho penal y graves violaciones de derechos sociales.
El caso Grootboom trataba sobre la situación de un grupo de marginados que habían ocupado lotes de propiedad privada, y que luego habían sido desalojados de modo violento. Los ocupantes, entonces, llevaron su caso a los tribunales, donde hicieron referencia a la obligación del Estado de tomar medidas legislativas razonables para asegurar la realización progresiva de su derecho a una vivienda adecuada. Y aludieron, a la vez, al derecho de los niños a tener un lugar donde albergarse.
En su histórica decisión, el tribunal condenó al Estado, sosteniendo que tenía la obligación de proveer infraestructura legal y administrativa para asegurar el acceso a la vivienda, según una base coordinada y programática, sujeta a los recursos disponibles. Y además, condenó el desalojo, llevado a cabo de una forma también contraria a las obligaciones constitucionales del Estado. En su modesta decisión, el tribunal sudafricano tocaba algunos puntos cruciales para el derecho y la política contemporáneas.
En primer lugar, el fallo dejaba en claro que, contra una larga práctica asumida casi como regla por los tribunales, y conforme a la cual se tiende a considerar los derechos sociales meras promesas programáticas o derechos no operativos, la justicia tenía mucho por hacer, en materia de derechos sociales. Segundo, la decisión vino a demostrar que la activa intervención judicial en situaciones de conflicto social podía hacerse sin que los jueces "reemplazaran" a los legisladores, decidiendo, en lugar de aquellos, cómo manejar el presupuesto. Así, los jueces le marcaron a los legisladores cuáles eran sus obligaciones en materia de vivienda, sin imponerles, en cambio, cómo debía ser el plan de viviendas que sería implementado. Según creo, de todos modos, lo más interesante que hizo entonces la Corte sudafricana -una enseñanza especialmente relevante para el caso argentino- fue dar cuenta del modo en que los tribunales podían (debían) actuar en casos que involucraban tanto derechos sociales de rango constitucional como faltas que podían ser susceptibles de un reproche penal.
Es de notar que, frente a casos semejantes, nuestros tribunales tienden a adoptar una mirada miope, obsesionada con el Código Penal: ellos ven que la conducta del caso guarda algún vínculo con cierto artículo del Código Penal, y proceden a actuar concentrando toda su atención sobre las faltas penales de los imputados. A nadie se le ocurre razonar como lo hizo la Corte Sudafricana cuando, en los hechos, pareció decir: "Antes de pensar en la aplicación de sanciones penales, debemos reconocer que aquí hay involucradas graves violaciones de derechos constitucionales, que el Estado tiene la obligación de garantizar y que no hoy garantiza. Esta gente puede ser removida de los terrenos que hoy ocupan, pero primero el Estado debe asegurarles un lugar digno donde alojarlos."
Pensemos, en cambio, cómo actuaron nuestras autoridades públicas -las de la ciudad, las de la Nación- en casos como el del Indoamericano (como en Grootboom, una situación de ocupación ilegal de tierras, por parte de grupos económicamente marginados), y veremos cuál es la práctica hoy dominante en nuestro país. Frente a conflictos sociales graves, a nuestras autoridades sólo parece interesarles disipar la atención pública, aunque ello implique dejar el problema social irresuelto. Hoy, los desalojados del Indoamericano siguen con su problema habitacional intacto; hay muertes impunes; hay derechos sociales de todo tipo, todavía afectados como en el primer momento. Lo único que parece importarles a nuestras autoridades es la repercusión pública del hecho -el escándalo- y jamás la suerte y los derechos de las personas involucradas. ¿Se disipó el escándalo? ¿Se disiparon los riesgos de pagar algún costo político o electoral? Entonces, todo eso de los derechos ya no interesa.
terça-feira, 19 de julho de 2011
Texto de Vermeule sobre Sunstein e novo texto de Vermeule no google
A New Deal for Civil Liberties: An Essay in Honor of Cass R. Sunstein este texto pode ser encontrado no Google é de Vermeule. No Lawrence Solum vcs encontram o novo texto de Vermeule sobre as teorias trade off entre segurança e liberdade. ribas
sexta-feira, 15 de julho de 2011
Pós-Graduando da UFRJ Direito resenha sobre a nova obra de Balkin. Eis o link!
http://constitutionsandinstitutions.blogspot.com/
O novo Direito Empresarial
O novo direito empresarial
Carlos Henrique Abrão
15/07/2011 Valor
A nova roupagem consubstanciada na ferramenta eletrônica proveniente da tecnologia impregnada revolucionou o moderno direito empresarial, aparelhando-o, diferentemente, de sua concepção antiga, a exemplo do vetusto Código Comercial de 1850.
Com razão, a sociedade globalizada influenciou em termo de economia, mudando os conceitos, interferindo na razão de ser da atividade empresarial e, principalmente, na consolidação de parcerias e novas estratégias para ganhos em escala de mercado.
Forte nesse aspecto e com toda a transformação havida na primeira década do século XXI, surgiram o comércio eletrônico, venda pela internet, novos contratos empresariais, amplitude do mercado de capitais, de molde a permear a formatação digital desse elemento substancial para a estabilidade dos negócios.
Na França, já de algum tempo, percebeu-se essa completa modificação de pensamento, passando o direito comercial a ser denominado direito dos negócios, para englobar múltiplas e variadas atividades concentradas na busca do lucro.
Entretanto, no Brasil, muitos anos foram perdidos na disputa inócua em relação à autonomia entre o direito civil e o direito comercial, sob a ótica obrigacional, fato esse superado com o advento do atual Código Civil.
Destaca-se, a partir desse prisma de visão, que o dinamismo do moderno direito empresarial entrelaça milhões de negócios e a principal tarefa a ser alcançada diz respeito a um aparente equilíbrio entre o mercado e o consumidor final.
Explica-se o raciocínio a partir do domínio e monopólio, ou oligopólio, de poucas empresas, as quais exploram as mesmas atividades, porém, nesse contexto, não conseguem suprir as necessidades do consumidor ou, minimamente, prestar serviço de modo eficiente.
Precisamos de um código empresarial à altura da envergadura da economia do país
A partir do conceito frutificado na Constituição Federal de 1988, o qual pode ter sua origem em Roger Houin, ao definir a preservação da empresa e sua função social na década de 60, todo o ramo ligado à exploração da atividade econômica apresenta conotação de proteção ao mercado e também do consumidor.
Bem longe disso, o Código Comercial de 1850 perdeu o seu foco, não obteve êxito ao ser revogado, na sua primeira parte pelo atual Código Civil, embasado no Código Civil Italiano de 1942 e no Código Suíço das Obrigações de 1965.
O diploma normativo nº 11.101, de 2005, fomenta o conteúdo do interesse social da empresa e sua abrangência coletiva ou difusa, todos os demais institutos do direito empresarial, em maior ou menor extensão, caminham fortemente no mesmo sentido.
A percepção do novo direito empresarial passa pela atualização dos conceitos e o alcance de proteção do mercado, sem esquecer a figura do consumidor e o modelo de privatização que privilegiou grupos econômicos, fazendo com que a qualidade do serviço fosse preterida frente à continuidade das relações negociais.
Em termos gerais, pois, a parte societária, dos títulos de crédito, hoje eletronicamente, marcas e patentes, prazo de duração, direito concorrencial, fundo de empresa, tudo está catalisado no perfil de atendimento ao objetivo público que sedimenta essa nova relação econômica.
Deixa-se de lado o viés privatista do Código de 1850, alcançando-se, ao longo dos anos, um conceito semipúblico em várias vertentes e, exclusivamente público, quando define a função social da atividade empresarial.
Naturalmente, o mercado de capitais, as atividades financeiras e, principalmente os bancos, comerciais, de fomento, e investimentos, tudo encapsula um propósito de atender o escopo público dominante.
O direito negocial se associa, por interconexão, aos valores do direito econômico, do direito financeiro, da seguridade social, e todos os demais campos, na medida em que a preservação da empresa visa, sobretudo, ao equilíbrio das relações do capital, com o mercado e os próprios empregados.
A remodelagem via privatização não foi única, permitiu a criação de parcerias público-privadas, decretando-se o término do estado empresário, o qual simplesmente gerencia e hoje regula, por meio das agências, a maioria das empresas que estão no mercado.
Consubstanciado o modelo em suas diversas funções, o novo direito empresarial pede passagem para a formatação de um delineamento específico, não um código comercial, demorado, dificultoso e longe dos anseios de todos, mas sim, de um código empresarial geral.
A referida lacuna, o vazio legislativo, exigiria a existência de um código empresarial que demonstrasse transparência e regulasse as relações, oferecendo estabilidade para os investidores, segurança nas aplicações e, ao mesmo tempo, proteção para o direito do consumidor.
A arquitetura dessa reengenharia que permite vislumbrar o século XXI fortifica a necessidade inadiável da criação de um código empresarial que aglutine todos os aspectos essenciais da atividade econômica, removendo os destroços arcaicos do Código Comercial de 1850, finalidade que atenderia aos anseios do mercado, aos interesses dos investidores e ao equilíbrio junto ao consumidor.
Destarte, sem uma legislação própria e atinente à atividade empresarial como um todo, permanece as dúvidas e as incertezas que implicam em sérias dificuldades para os próximos anos de Copa do Mundo e jogos olímpicos.
O grande desafio consiste em remodelar a ordem normativa, por meio de um código empresarial, à altura da envergadura da economia do País e que permita, ao longo dos anos, conciliar de forma equilibrada os interesses dos grupos econômicos, do mercado e, fundamentalmente, do consumidor.
Carlos Henrique Abrão é doutor em direito comercial pela Universidade de São Paulo (USP) e desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP)
Carlos Henrique Abrão
15/07/2011 Valor
A nova roupagem consubstanciada na ferramenta eletrônica proveniente da tecnologia impregnada revolucionou o moderno direito empresarial, aparelhando-o, diferentemente, de sua concepção antiga, a exemplo do vetusto Código Comercial de 1850.
Com razão, a sociedade globalizada influenciou em termo de economia, mudando os conceitos, interferindo na razão de ser da atividade empresarial e, principalmente, na consolidação de parcerias e novas estratégias para ganhos em escala de mercado.
Forte nesse aspecto e com toda a transformação havida na primeira década do século XXI, surgiram o comércio eletrônico, venda pela internet, novos contratos empresariais, amplitude do mercado de capitais, de molde a permear a formatação digital desse elemento substancial para a estabilidade dos negócios.
Na França, já de algum tempo, percebeu-se essa completa modificação de pensamento, passando o direito comercial a ser denominado direito dos negócios, para englobar múltiplas e variadas atividades concentradas na busca do lucro.
Entretanto, no Brasil, muitos anos foram perdidos na disputa inócua em relação à autonomia entre o direito civil e o direito comercial, sob a ótica obrigacional, fato esse superado com o advento do atual Código Civil.
Destaca-se, a partir desse prisma de visão, que o dinamismo do moderno direito empresarial entrelaça milhões de negócios e a principal tarefa a ser alcançada diz respeito a um aparente equilíbrio entre o mercado e o consumidor final.
Explica-se o raciocínio a partir do domínio e monopólio, ou oligopólio, de poucas empresas, as quais exploram as mesmas atividades, porém, nesse contexto, não conseguem suprir as necessidades do consumidor ou, minimamente, prestar serviço de modo eficiente.
Precisamos de um código empresarial à altura da envergadura da economia do país
A partir do conceito frutificado na Constituição Federal de 1988, o qual pode ter sua origem em Roger Houin, ao definir a preservação da empresa e sua função social na década de 60, todo o ramo ligado à exploração da atividade econômica apresenta conotação de proteção ao mercado e também do consumidor.
Bem longe disso, o Código Comercial de 1850 perdeu o seu foco, não obteve êxito ao ser revogado, na sua primeira parte pelo atual Código Civil, embasado no Código Civil Italiano de 1942 e no Código Suíço das Obrigações de 1965.
O diploma normativo nº 11.101, de 2005, fomenta o conteúdo do interesse social da empresa e sua abrangência coletiva ou difusa, todos os demais institutos do direito empresarial, em maior ou menor extensão, caminham fortemente no mesmo sentido.
A percepção do novo direito empresarial passa pela atualização dos conceitos e o alcance de proteção do mercado, sem esquecer a figura do consumidor e o modelo de privatização que privilegiou grupos econômicos, fazendo com que a qualidade do serviço fosse preterida frente à continuidade das relações negociais.
Em termos gerais, pois, a parte societária, dos títulos de crédito, hoje eletronicamente, marcas e patentes, prazo de duração, direito concorrencial, fundo de empresa, tudo está catalisado no perfil de atendimento ao objetivo público que sedimenta essa nova relação econômica.
Deixa-se de lado o viés privatista do Código de 1850, alcançando-se, ao longo dos anos, um conceito semipúblico em várias vertentes e, exclusivamente público, quando define a função social da atividade empresarial.
Naturalmente, o mercado de capitais, as atividades financeiras e, principalmente os bancos, comerciais, de fomento, e investimentos, tudo encapsula um propósito de atender o escopo público dominante.
O direito negocial se associa, por interconexão, aos valores do direito econômico, do direito financeiro, da seguridade social, e todos os demais campos, na medida em que a preservação da empresa visa, sobretudo, ao equilíbrio das relações do capital, com o mercado e os próprios empregados.
A remodelagem via privatização não foi única, permitiu a criação de parcerias público-privadas, decretando-se o término do estado empresário, o qual simplesmente gerencia e hoje regula, por meio das agências, a maioria das empresas que estão no mercado.
Consubstanciado o modelo em suas diversas funções, o novo direito empresarial pede passagem para a formatação de um delineamento específico, não um código comercial, demorado, dificultoso e longe dos anseios de todos, mas sim, de um código empresarial geral.
A referida lacuna, o vazio legislativo, exigiria a existência de um código empresarial que demonstrasse transparência e regulasse as relações, oferecendo estabilidade para os investidores, segurança nas aplicações e, ao mesmo tempo, proteção para o direito do consumidor.
A arquitetura dessa reengenharia que permite vislumbrar o século XXI fortifica a necessidade inadiável da criação de um código empresarial que aglutine todos os aspectos essenciais da atividade econômica, removendo os destroços arcaicos do Código Comercial de 1850, finalidade que atenderia aos anseios do mercado, aos interesses dos investidores e ao equilíbrio junto ao consumidor.
Destarte, sem uma legislação própria e atinente à atividade empresarial como um todo, permanece as dúvidas e as incertezas que implicam em sérias dificuldades para os próximos anos de Copa do Mundo e jogos olímpicos.
O grande desafio consiste em remodelar a ordem normativa, por meio de um código empresarial, à altura da envergadura da economia do País e que permita, ao longo dos anos, conciliar de forma equilibrada os interesses dos grupos econômicos, do mercado e, fundamentalmente, do consumidor.
Carlos Henrique Abrão é doutor em direito comercial pela Universidade de São Paulo (USP) e desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP)
quarta-feira, 13 de julho de 2011
Mariz e a Pec
Folha de São Paulo de 13 de julho de 2011
TENDÊNCIAS/DEBATES
A liberdade longe do Supremo
ANTÔNIO CLÁUDIO MARIZ DE OLIVEIRA
--------------------------------------------------------------------------------
Caso seja aprovada, a PEC dos recursos suprimirá de tribunais superiores a apreciação do valor fundamental do ser humano, que é a liberdade
--------------------------------------------------------------------------------
Vejo como demonstração de pouca convicção no acerto e na própria legalidade da PEC dos recursos a afirmação de que, se ela estivesse em vigor, Pimenta Neves já estaria preso há tempos.
Sabem os que assim alegam que esse é um argumento apenas de efeito para uma sociedade leiga e sedenta pela prisão alheia, pois não corresponde à realidade de nosso sistema penal. Pimenta Neves poderia, sim, estar encarcerado, mesmo na vigência do atual sistema, se a sua prisão fosse considerada necessária pelos magistrados que examinaram o seu processo.
Poderia ter sido preso, como o foram, antes do trânsito em julgado das decisões, inúmeros outros acusados de homicídio, dentre os quais Suzane von Richthofen, os irmãos Cravinhos e o casal Nardoni. Portanto, não são os recursos que impedem a prisão.
Fala-se também que os advogados são contrários à PEC por razões de interesse profissional. Alegação imprópria e injusta. Como fizemos na luta pela democratização do país, pelo término da censura e pelo retorno das prerrogativas da magistratura, nós, advogados, outra vez pugnamos pelo que nos parece correto, no caso, a liberdade.
Aliás, se fossem levados em conta motivos meramente profissionais, deveríamos estar a favor da PEC, pois na área criminal a demanda será maior, uma vez que, por conta do trânsito em julgado antecipado, inúmeros habeas corpus serão impetrados.
Argumentos dessa natureza não podem alicerçar uma medida que suprimirá dos tribunais superiores questões como a liberdade e a dignidade do homem. Note-se que, com a PEC, o tribunal que ficará sobrecarregado será o Superior Tribunal de Justiça, pois os habeas corpus serão a ele dirigidos. Observe-se, sobre o habeas corpus, que ele só poderá ser interposto após a expedição do mandado de prisão em segundo grau, não tendo, portanto, o condão de impedir que a liberdade seja sacrificada.
Não se pense, no entanto -e seria grande indelicadeza fazê-lo-, que o objetivo da PEC foi aliviar o STF em detrimento do STJ.
Em verdade, na busca de soluções para aliviar a sobrecarga do Judiciário, é preciso levar em conta suas causas reais, que não são os recursos, mas, sim, a burocracia, a carência de juízes e de funcionários, a inexistência de efetiva autonomia financeira, a incipiente informatização e, especialmente, a excessiva litigância da União.
Como pretendem incluir medidas pertinentes ao Judiciário em um novo Pacto Republicano, é conveniente e oportuno que dele se faça constar um compromisso da União de não utilizar recursos meramente protelatórios. Com isso, uma causa real da sobrecarga dos tribunais superiores será afastada, sem que seja suprimido da sua apreciação o valor fundamental do ser humano, que é a liberdade.
--------------------------------------------------------------------------------
ANTÔNIO CLÁUDIO MARIZ DE OLIVEIRA é advogado criminal. Foi presidente da OAB-SP (1987-88 e 1989-90) e secretário de Justiça e Segurança Pública do Estado de São Paulo (governo Quércia).
TENDÊNCIAS/DEBATES
A liberdade longe do Supremo
ANTÔNIO CLÁUDIO MARIZ DE OLIVEIRA
--------------------------------------------------------------------------------
Caso seja aprovada, a PEC dos recursos suprimirá de tribunais superiores a apreciação do valor fundamental do ser humano, que é a liberdade
--------------------------------------------------------------------------------
Vejo como demonstração de pouca convicção no acerto e na própria legalidade da PEC dos recursos a afirmação de que, se ela estivesse em vigor, Pimenta Neves já estaria preso há tempos.
Sabem os que assim alegam que esse é um argumento apenas de efeito para uma sociedade leiga e sedenta pela prisão alheia, pois não corresponde à realidade de nosso sistema penal. Pimenta Neves poderia, sim, estar encarcerado, mesmo na vigência do atual sistema, se a sua prisão fosse considerada necessária pelos magistrados que examinaram o seu processo.
Poderia ter sido preso, como o foram, antes do trânsito em julgado das decisões, inúmeros outros acusados de homicídio, dentre os quais Suzane von Richthofen, os irmãos Cravinhos e o casal Nardoni. Portanto, não são os recursos que impedem a prisão.
Fala-se também que os advogados são contrários à PEC por razões de interesse profissional. Alegação imprópria e injusta. Como fizemos na luta pela democratização do país, pelo término da censura e pelo retorno das prerrogativas da magistratura, nós, advogados, outra vez pugnamos pelo que nos parece correto, no caso, a liberdade.
Aliás, se fossem levados em conta motivos meramente profissionais, deveríamos estar a favor da PEC, pois na área criminal a demanda será maior, uma vez que, por conta do trânsito em julgado antecipado, inúmeros habeas corpus serão impetrados.
Argumentos dessa natureza não podem alicerçar uma medida que suprimirá dos tribunais superiores questões como a liberdade e a dignidade do homem. Note-se que, com a PEC, o tribunal que ficará sobrecarregado será o Superior Tribunal de Justiça, pois os habeas corpus serão a ele dirigidos. Observe-se, sobre o habeas corpus, que ele só poderá ser interposto após a expedição do mandado de prisão em segundo grau, não tendo, portanto, o condão de impedir que a liberdade seja sacrificada.
Não se pense, no entanto -e seria grande indelicadeza fazê-lo-, que o objetivo da PEC foi aliviar o STF em detrimento do STJ.
Em verdade, na busca de soluções para aliviar a sobrecarga do Judiciário, é preciso levar em conta suas causas reais, que não são os recursos, mas, sim, a burocracia, a carência de juízes e de funcionários, a inexistência de efetiva autonomia financeira, a incipiente informatização e, especialmente, a excessiva litigância da União.
Como pretendem incluir medidas pertinentes ao Judiciário em um novo Pacto Republicano, é conveniente e oportuno que dele se faça constar um compromisso da União de não utilizar recursos meramente protelatórios. Com isso, uma causa real da sobrecarga dos tribunais superiores será afastada, sem que seja suprimido da sua apreciação o valor fundamental do ser humano, que é a liberdade.
--------------------------------------------------------------------------------
ANTÔNIO CLÁUDIO MARIZ DE OLIVEIRA é advogado criminal. Foi presidente da OAB-SP (1987-88 e 1989-90) e secretário de Justiça e Segurança Pública do Estado de São Paulo (governo Quércia).
Segue link de resenha de Adrian Vermeule sobre a nova obra de Balkin
http://www.tnr.com/book/review/constitutional-redemption-jack-balkin resenha de Adrian Vermeule
domingo, 10 de julho de 2011
Programa de Teoria da Constituição Doutorado em Direito da Puc-rio
Programa de Teoria da Constituição
PPGD-Puc-rio – doutorado
Prof. Jose Ribas Vieira
2011.2
Objetivo Central
O programa para a disciplina de Teoria da Constituição oferecida pelo PPGD-Puc-rio em 2011.2 está centrada no estudo do pensamento constitucional norte-americano contemporâneo no sentido de que contribua, na parte de seu instrumental metodológico, para a compreensão da presente realidade político-institucional brasileira. Para tanto, haverá um direcionamento deliberado em torno do denominado “institucionalismo” com suas bases na Ciência Política. A perspectiva institucional estará presente em duas partes do programa, a saber: o papel da Corte Suprema americana e no estudo do significado da constituição. Por último, afastando-se desse debate de aplicação metodológica, será privilegiada a crise do estado americano com o fortalecimento do Poder Executivo.
Leituras auxiliares
.Bigonha, Antonio Carlos Alpino, Moreira,Luiz (organizadores). Limites do controle de constitucionalidade. Rio de Janeiro. Lúmen Júris Editora/ANPR. 2009
. Bigonha, Antonio Carlos Alpino, Moreira, Luiz (organizadores). Legitimidade da Jurisdição Constitucional. Rio de Janeiro. Lúmen Júris Editora/ANPR. 2010.
Apresentação Metodológica
Hall, Peter A e Taylor, Rosemary C.R. “As três versões do neo-institucionalismo” in Lua Nova: Revista de Cultura e Política n° 58. São Paulo.2003
Parte I – majoritários versus contra-majoritários
Dahl, Robert A. Decision-Making in a democracy: the Supreme Court as a national policy Maker in mimeo Role of the Supreme Court Symposium n° 1
Bickel, Alexander M. “Establishment and General Justification of Judicial Review” in Garvey, John H e Aleinnikoff, T. Alexander. Modern Constitucional Theory:a reader. St. Paul. West Group. 1999. páginas 230 a 235.
Pildes, Richard H. “Is the Supreme Court A “Majoritarian” institution? http://ssm.com/abstract=1733169. Será publicada em maio de 2011 pela Supreme Court Law Review.
Parte II – O aspecto institucional e a constituição americana
Eisgruber, Christopher L. Constitutional Self-Government. Cambridge. Harvard University Press. 2001. Páginas 10 a 78
Whittington, Keith E. Constitutional Construction Divided powers and constitutional meaning Cambridge.Harvard University Press. 1999
Balkin, Jack M & Siegel, Reva (organizadores) The Constitution in 2010.New York. Oxford University Press 2009 páginas 11 a 44.
Balkin, Jack M. Constitutional Redemption Political Faith in an unjust world Cambridge. Harvard University Press. 2011. “How I became an originalist”..
Strauss, David A. The Living Constitution New York. Oxford University Press. 2010.Capitulo 6.
Chemenrinsky, Erwin. The Conservative assault on the Constituion. New York. Simon & Shuster. 2010. capitulo 2
Eskridge, Jr. William N. e Ferejohn. A republic of Statues The New American Constitution. Leitura da conclusão da obra
Friedman, Barry. The will of the People. New York. Farrar ,Strauss and Giroux. Capitulo 10 e conclusão.
Leitura complementar:Levinson, Daryl J. Parchment and Politics: The positive puzzle of Constitutional Commitment. Havard Law Review vol 124. jan. 2011 numero 3 657:746.
Parte III. Crise do Estado Americano.
Posner, Eric A & Vermeule, The Executive Unbound after the Madisonian Republic. New York Oxford University Press 2010. capitulos 1 a 3
Ackerman, Bruce The Decline and Fall of the American Republic. Cambridge. Harvard University Press. 2010. Parte 1 e Parte 2.
Para compreensão do sistema constitucional americano recomenda-se a leitura da obra
Chemerinsky, Erwin. Constitutional Law Principles andPolciies. New York. Aspen Publishers.Terceira Edição. 2006
Metodologia da sessão
Cada sessão contará, além da leitura de todos, de dois relatores
Avaliação do curso
Será elaborado trabalho final articulando, se possível, a temática da tese com as leituras desenvolvidas
PPGD-Puc-rio – doutorado
Prof. Jose Ribas Vieira
2011.2
Objetivo Central
O programa para a disciplina de Teoria da Constituição oferecida pelo PPGD-Puc-rio em 2011.2 está centrada no estudo do pensamento constitucional norte-americano contemporâneo no sentido de que contribua, na parte de seu instrumental metodológico, para a compreensão da presente realidade político-institucional brasileira. Para tanto, haverá um direcionamento deliberado em torno do denominado “institucionalismo” com suas bases na Ciência Política. A perspectiva institucional estará presente em duas partes do programa, a saber: o papel da Corte Suprema americana e no estudo do significado da constituição. Por último, afastando-se desse debate de aplicação metodológica, será privilegiada a crise do estado americano com o fortalecimento do Poder Executivo.
Leituras auxiliares
.Bigonha, Antonio Carlos Alpino, Moreira,Luiz (organizadores). Limites do controle de constitucionalidade. Rio de Janeiro. Lúmen Júris Editora/ANPR. 2009
. Bigonha, Antonio Carlos Alpino, Moreira, Luiz (organizadores). Legitimidade da Jurisdição Constitucional. Rio de Janeiro. Lúmen Júris Editora/ANPR. 2010.
Apresentação Metodológica
Hall, Peter A e Taylor, Rosemary C.R. “As três versões do neo-institucionalismo” in Lua Nova: Revista de Cultura e Política n° 58. São Paulo.2003
Parte I – majoritários versus contra-majoritários
Dahl, Robert A. Decision-Making in a democracy: the Supreme Court as a national policy Maker in mimeo Role of the Supreme Court Symposium n° 1
Bickel, Alexander M. “Establishment and General Justification of Judicial Review” in Garvey, John H e Aleinnikoff, T. Alexander. Modern Constitucional Theory:a reader. St. Paul. West Group. 1999. páginas 230 a 235.
Pildes, Richard H. “Is the Supreme Court A “Majoritarian” institution? http://ssm.com/abstract=1733169. Será publicada em maio de 2011 pela Supreme Court Law Review.
Parte II – O aspecto institucional e a constituição americana
Eisgruber, Christopher L. Constitutional Self-Government. Cambridge. Harvard University Press. 2001. Páginas 10 a 78
Whittington, Keith E. Constitutional Construction Divided powers and constitutional meaning Cambridge.Harvard University Press. 1999
Balkin, Jack M & Siegel, Reva (organizadores) The Constitution in 2010.New York. Oxford University Press 2009 páginas 11 a 44.
Balkin, Jack M. Constitutional Redemption Political Faith in an unjust world Cambridge. Harvard University Press. 2011. “How I became an originalist”..
Strauss, David A. The Living Constitution New York. Oxford University Press. 2010.Capitulo 6.
Chemenrinsky, Erwin. The Conservative assault on the Constituion. New York. Simon & Shuster. 2010. capitulo 2
Eskridge, Jr. William N. e Ferejohn. A republic of Statues The New American Constitution. Leitura da conclusão da obra
Friedman, Barry. The will of the People. New York. Farrar ,Strauss and Giroux. Capitulo 10 e conclusão.
Leitura complementar:Levinson, Daryl J. Parchment and Politics: The positive puzzle of Constitutional Commitment. Havard Law Review vol 124. jan. 2011 numero 3 657:746.
Parte III. Crise do Estado Americano.
Posner, Eric A & Vermeule, The Executive Unbound after the Madisonian Republic. New York Oxford University Press 2010. capitulos 1 a 3
Ackerman, Bruce The Decline and Fall of the American Republic. Cambridge. Harvard University Press. 2010. Parte 1 e Parte 2.
Para compreensão do sistema constitucional americano recomenda-se a leitura da obra
Chemerinsky, Erwin. Constitutional Law Principles andPolciies. New York. Aspen Publishers.Terceira Edição. 2006
Metodologia da sessão
Cada sessão contará, além da leitura de todos, de dois relatores
Avaliação do curso
Será elaborado trabalho final articulando, se possível, a temática da tese com as leituras desenvolvidas
Sai na Alemanha obra sobre o STF veja link e seus objetos de estudo
http://www.nomos-shop.de/Krukowski-Supremo-Tribunal-Federal-Verfassungsprozessrecht-Brasilien/productview.aspx?product=13830
> Trata-se de uma pesquisa em língua alemã abrangente sobre o STF em
> geral e o Direito processual constitucional brasileiro. Na doutrina
> alemã ainda não tem muito conhecimento da instituição e do
> funcionamento dela e, especialmente, da maneira bem-sucedida de lidar
com números altos de processos. O objetivo do livro é de contribuir a
tornar o STF e o trabalho dele ainda mais conhecido nos países onde se fala alemão e de promover a comparação jurídica das regras processuais constitucionais no plano internacional.
> Traduzi algumas leis processuais brasileiras mais importantes
> relacionadas ao STF (leis no. 8.038, 9.507, 9.868, 9.882, 11.417,
> 12.016 e passagens da Constituição, do CPC e do CPP) para o alemão que
> serviam como base da descrição e da pesquisa e que serão incluidas no
> anexo do livro.A obra de autoria do Professor Konstantin Kurkowski
>
> Trata-se de uma pesquisa em língua alemã abrangente sobre o STF em
> geral e o Direito processual constitucional brasileiro. Na doutrina
> alemã ainda não tem muito conhecimento da instituição e do
> funcionamento dela e, especialmente, da maneira bem-sucedida de lidar
com números altos de processos. O objetivo do livro é de contribuir a
tornar o STF e o trabalho dele ainda mais conhecido nos países onde se fala alemão e de promover a comparação jurídica das regras processuais constitucionais no plano internacional.
> Traduzi algumas leis processuais brasileiras mais importantes
> relacionadas ao STF (leis no. 8.038, 9.507, 9.868, 9.882, 11.417,
> 12.016 e passagens da Constituição, do CPC e do CPP) para o alemão que
> serviam como base da descrição e da pesquisa e que serão incluidas no
> anexo do livro.A obra de autoria do Professor Konstantin Kurkowski
>
quarta-feira, 6 de julho de 2011
Link sobre Corte Constitucional e democracia
http://campaign.r20.constantcontact.com/render?llr=9iqfuwcab&v=001GQYN4Js2-Coqs89CoMl-WSaJlfEOd-xs8qpXoc4JgdBLlgqOeOC1B7lOMx_njm94XZYLNS1fWk6PN_zcRlF5YqzK0oYal3Ylb1QT2FzZO8g%3D
Acessem neste link. Lá poderão baixar o relatório sobre corte constitucional e democracia
Acessem neste link. Lá poderão baixar o relatório sobre corte constitucional e democracia
terça-feira, 5 de julho de 2011
Constituição.com
São Paulo, terça-feira, 05 de julho de 2011 Folha
Constituição.com
DIOGO BERCITO
DE SÃO PAULO
O governo da Islândia está aproveitando as redes sociais de internet para uma função inusitada: a escrita da nova Constituição do país, em substituição à atual, de 1944. O conceito, no jargão da web, é o de "crowdsourcing", ou seja, realização de projetos com ajuda maciça de usuários da internet.
No caso da Islândia, isso foi facilitado pelo fato de o país, no norte da Europa, ter população pequena (311 mil habitantes), altos níveis educacionais e praticamente 100% de acesso à internet.
As reuniões da Assembleia Constituinte são transmitidas on-line, e os cidadãos dão opinião nas redes sociais (sobretudo Facebook) a respeito da nova Carta. O resultado dessa colaboração civil será um rascunho entregue em 29 de julho para votação no Parlamento.
Em entrevista à Folha, a primeira-ministra islandesa, Jóhanna Sigudrardóttir, afirma que a experiência trouxe aumento da "consciência a respeito dos assuntos constitucionais" e que "o debate sobre essas temas fundamentais nunca esteve tão vivo".
Entre as questões discutidas pela internet está a troca do sistema semipresidencial (em que presidente e primeiro-ministro dividem o poder) por um modelo parlamentar. "Estou no aguardo para ver como a posse dos recursos naturais será abordada", diz Sigudrardóttir. "É um assunto muito controverso, diante dos nossos estoques de pesca, de certa maneira privatizados no último governo."
MOTIVAÇÃO
Para o economista Thorvaldur Gylfason, 59, a nova Constituição é reflexo da crise de 2008, em que o mercado financeiro do país ruiu.
"Quando todo um sistema bancário entra em colapso, devemos checar as fundações constitucionais das estruturas econômicas e políticas", diz, em entrevista à Folha.
Ele é um dos 25 membros da Assembleia Constituinte, eleitos com voto popular em 2010, entre 522 candidatos.
"Rascunhar uma Constituição pela internet é bastante diferente de quando os legisladores consideravam mais seguro estar fora de alcance."
A participação popular garante, segundo o economista, contribuições nas áreas de domínio de cada cidadão.
Por exemplo, foi incluída a sugestão feita por um policial de que a Constituição torne mais fácil a recuperação de propriedades roubadas.
A primeira-ministra acredita que o apoio amplo da população é essencial para uma nova Carta, "pois [um novo texto] significa um novo contrato social". "Temos todas as razões para envolver a sociedade em todas as etapas."
O produto final desse processo, para Gylfason -que culpa a corrupção bancária e o lobby da indústria pesqueira pela quebra do país- tem de ser como uma "barreira contra governos incapazes".
Constituição.com
DIOGO BERCITO
DE SÃO PAULO
O governo da Islândia está aproveitando as redes sociais de internet para uma função inusitada: a escrita da nova Constituição do país, em substituição à atual, de 1944. O conceito, no jargão da web, é o de "crowdsourcing", ou seja, realização de projetos com ajuda maciça de usuários da internet.
No caso da Islândia, isso foi facilitado pelo fato de o país, no norte da Europa, ter população pequena (311 mil habitantes), altos níveis educacionais e praticamente 100% de acesso à internet.
As reuniões da Assembleia Constituinte são transmitidas on-line, e os cidadãos dão opinião nas redes sociais (sobretudo Facebook) a respeito da nova Carta. O resultado dessa colaboração civil será um rascunho entregue em 29 de julho para votação no Parlamento.
Em entrevista à Folha, a primeira-ministra islandesa, Jóhanna Sigudrardóttir, afirma que a experiência trouxe aumento da "consciência a respeito dos assuntos constitucionais" e que "o debate sobre essas temas fundamentais nunca esteve tão vivo".
Entre as questões discutidas pela internet está a troca do sistema semipresidencial (em que presidente e primeiro-ministro dividem o poder) por um modelo parlamentar. "Estou no aguardo para ver como a posse dos recursos naturais será abordada", diz Sigudrardóttir. "É um assunto muito controverso, diante dos nossos estoques de pesca, de certa maneira privatizados no último governo."
MOTIVAÇÃO
Para o economista Thorvaldur Gylfason, 59, a nova Constituição é reflexo da crise de 2008, em que o mercado financeiro do país ruiu.
"Quando todo um sistema bancário entra em colapso, devemos checar as fundações constitucionais das estruturas econômicas e políticas", diz, em entrevista à Folha.
Ele é um dos 25 membros da Assembleia Constituinte, eleitos com voto popular em 2010, entre 522 candidatos.
"Rascunhar uma Constituição pela internet é bastante diferente de quando os legisladores consideravam mais seguro estar fora de alcance."
A participação popular garante, segundo o economista, contribuições nas áreas de domínio de cada cidadão.
Por exemplo, foi incluída a sugestão feita por um policial de que a Constituição torne mais fácil a recuperação de propriedades roubadas.
A primeira-ministra acredita que o apoio amplo da população é essencial para uma nova Carta, "pois [um novo texto] significa um novo contrato social". "Temos todas as razões para envolver a sociedade em todas as etapas."
O produto final desse processo, para Gylfason -que culpa a corrupção bancária e o lobby da indústria pesqueira pela quebra do país- tem de ser como uma "barreira contra governos incapazes".
domingo, 3 de julho de 2011
Entrevista de Conrado Hübner Mendes
O Supremo ainda é muito obscuro
23/06/2011 - 13:10 - Atualizado em 24/06/2011 - 19:46
Conrado Hubner Mendes : “O Supremo ainda é muito obscuro”
Especializado em questões constitucionais, o jurista questiona os métodos do STF
Luiz Maklouf Carvalho
Aos 14 anos, o paulistano Conrado Hubner Mendes queria ser tenista. Jogou até com Guga, antes da fama, e não perdeu feio. Mas acabou o entusiasmo. No 3º ano da faculdade de Direito, foi aluno do professor Cezar Peluso, hoje presidente do Supremo Tribunal Federal (STF). O incidente acabou contribuindo para a opção profissional de Mendes. Por mais que sua aparência continue a ser mais de um tenista, ele é, aos 34 anos, um jurista, e dos mais respeitados entre os da nova geração. Ao se especializar em questões constitucionais e no estudo das supremas cortes, tornou-se referência por um raro e consistente viés de crítica ao STF. Mendes acaba de lançar seu segundo livro, em que volta a discutir o papel do Supremo na democracia brasileira.
ENTREVISTA - CONRADO HUBNER MENDES
QUEM É
Jurista, formado em Direito pela PUC-SP, com um mestrado e doutorado em ciência política pela USP e outro doutorado em filosofia do Direito na Universidade de Edimburgo, Escócia
O QUE PUBLICOU
Controle de constitucionalidade e democracia, 2008, é referência pelo raro e consistente viés de crítica ao STF. Direitos fundamentais, separação de poderes e deliberação, recém-lançado, analisa o papel de uma corte constitucional na democracia
ÉPOCA – O presidente do Supremo, Cezar Peluso, diz que as instâncias decisórias da Justiça devem cair de quatro para duas, porque isso vai lhe dar mais agilidade. O ministro Marco Aurélio Mello manifestou-se contra, por causa de um suposto prejuízo ao direito de defesa. De que lado o senhor está?
Conrado Hubner Mendes – O sistema atual, com quatro instâncias, é injustificável. Propostas de reforma, infelizmente, enfrentam muita resistência. É sintomático que a maioria dos críticos recentes ao projeto seja de advogados que militam nos tribunais. O argumento é basicamente um só: a diminuição dos recursos restringe o direito de defesa, ou, no campo penal, viola a presunção de inocência. Parecem sugerir que, maximizando os recursos, minimizamos a possibilidade do erro. Como se juízes de tribunais superiores fossem menos falíveis. O fetiche do direito de defesa é poderoso e perverso. E contribui para a irracionalidade do sistema processual.
ÉPOCA – Qual é o problema com o sistema de quatro instâncias?
Mendes – A mensagem desse sistema é que o jogo só passa a valer quando chega a Brasília. A instância inferior fica reduzida a mero obstáculo que prolonga a disputa. Precisamos pensar com mais atenção sobre o significado do direito de defesa. A máxima do “quanto mais recursos, melhor defesa”, implícita em tantas críticas, não pode continuar a prevalecer. Não se trata de um debate de técnica processual, que tende a ser monopolizado por processualistas, mas de um debate institucional mais amplo. Desse diálogo deveriam participar muitas outras vozes.
ÉPOCA – O Supremo é criticado por causa de certo ativismo judicial – no sentido de usurpar as atribuições do Congresso.
Mendes – Ativismo judicial é uma expressão complicada e escorregadia. Não raro, é usada retoricamente para criticar aquelas decisões das quais não gostamos. Se queremos ter controle judicial de constitucionalidade, porém, temos de estar preparados para aceitar atos intrusivos do Tribunal sobre o legislador e sermos capazes de discutir, com mais proveito, a consistência e coerência desses atos.
ÉPOCA – Por quê?
Mendes – Negar o caráter legislativo à atividade do Supremo é de uma inocência surpreendente, ainda mais no contexto da Constituição de 1988, cheia de promessas de mudança social. Os próprios ministros já disseram isso muitas vezes e estão certos. Não é por aí que devemos criticar aquelas decisões do Supremo das quais discordamos juridicamente. A separação de poderes não comporta funções e papéis tão estáticos. Os poderes negociam informalmente seus espaços ao longo do tempo, e o Supremo não tem, ao contrário do que se diz, a última palavra. O Supremo tem, é claro, a última palavra para resolver o caso judicial “x” ou “y”. Mas os mesmos assuntos e problemas podem ser reavivados pelo sistema político, e as decisões anteriores do Supremo podem ser desafiadas. Isso faz parte do jogo democrático.
ÉPOCA – Por que a Justiça brasileira é lenta e, salvo exceções, não funciona contra os poderosos e os políticos?
Mendes – Não diria que não funciona, mas de fato continua lenta e discriminatória. A explicação velha, mas ainda pertinente, é de caráter processual: a existência de um sistema tão intrincado de recursos estimula que advogados apelem para todas as vias possíveis. Nem falo só de má-fé ou chicana advocatícia, mas do uso natural dos atalhos que o sistema oferece.
Preconceitos socioeconômicos, raciais e de gênero levam a decisões judiciais de muitos pesos e medidas. Levam à injustiça
ÉPOCA – Quem pode mais chora menos.
Mendes – Quem não tem dinheiro para sustentar uma batalha judicial tão longa, cara e complicada sai prejudicado. Mas não devíamos reduzir o diagnóstico das causas da lentidão e da ineficácia só às leis que disciplinam o processo judicial.
ÉPOCA – Quais são as outras explicações?
Mendes – Há fatores culturais que determinam como o processo funciona na prática. E aí, conforme pesquisas já demonstraram, o problema é mais profundo: preconceitos socioeconômicos, raciais e de gênero levam a decisões judiciais de muitos pesos e muitas medidas. Em outras palavras, levam à injustiça. Identificar e atacar isso é uma missão educativa muito mais trabalhosa e demorada que a produção de novas leis.
ÉPOCA – Como explicar que o Supremo tenha 60 mil processos por ano para julgar?
Mendes – Há muitas causas: tantas competências, tantos recursos, falta de filtros eficazes para rejeitar certos recursos, ou falta de vontade ou coragem no uso desses filtros. O instrumento mais poderoso para reduzir esse número é o instituto da repercussão geral, recém-criado.
ÉPOCA – Como funciona esse instituto?
Mendes – Ele autoriza o Tribunal, com base em critérios de relevância do caso, a selecionar os recursos que serão analisados. O número de casos vem caindo a partir disso, apesar de continuar longe do razoável. As grandes cortes constitucionais do mundo não julgam mais que duas centenas de casos por ano. Não deveríamos ignorar essas experiências de cortes minimalistas, que decidem pouco, mas, em geral, com maior sofisticação e objetividade argumentativa.
ÉPOCA – É boa a forma de escolha dos ministros do Supremo pelo presidente da República, com sabatina do Senado?
Mendes – Não há fórmula perfeita para escolher ministros de uma suprema corte ou de uma corte constitucional. Por mais que se possa dizer que há defeitos no sistema brasileiro atual, como a quase irrelevância que sempre teve a sabatina, a experiência recente mostra, pelo menos, que tal sistema não restringe a independência dos escolhidos. Claro que poderíamos pensar num sistema que gerasse maior diversidade e representatividade simbólica. Experiências estrangeiras adotaram alguns modelos distintos, e poderíamos pensar num sistema que atendesse às peculiaridades políticas brasileiras. Porém, não acho que esse seja um problema urgente e prioritário.
ÉPOCA – Os ministros deveriam ter mandato fixo? Ou é melhor do jeito que está?
Mendes – Mandato fixo traria algumas vantagens. Geraria maior alternância na composição da corte, estabilizaria uma periodicidade na troca de ministros, evitaria que um presidente, por obra do acaso, nomeie mais ministros que outro. Mas, dentro dos desafios de aperfeiçoamento do Supremo, é um problema menor.
Não vejo nada de tão valioso na publicidade de uma sessão em que ministros basicamente leem os votos pré-fabricados em gabinetes
ÉPOCA – Quais são os outros problemas e entraves que o senhor enxerga no Supremo?
Mendes – Há outras questões menos visíveis que merecem ser mencionadas. Dizem respeito à forma de o Supremo proceder, a seu estilo decisório, seus usos e costumes. Eu começaria com a agenda. Ninguém sabe bem quais são os critérios que orientam o presidente do Tribunal a colocar certos casos na pauta de julgamento e outros não. Claro que alguma flexibilidade é conveniente, mas nem sempre é fácil entender por que certos casos levam poucos anos e outros, sem nenhuma diferença processual óbvia, levam dez ou 15 anos. Não vejo nada de tão valioso na publicidade de uma sessão em que ministros basicamente leem os votos pré-fabricados em gabinetes
ÉPOCA – Em sua avaliação, o pedido de vista é outro problema?
Mendes – Sim. A absoluta liberdade dada a todo ministro para interromper uma sessão de julgamento e, sem grandes explicações, pedir vista para pensar melhor sobre o caso é um desrespeito ao espírito de colegialidade que deveria existir entre eles. E, pior, há alguns casos que ficam engavetados por anos no gabinete de um ministro e outros que retornam a julgamento após poucos dias ou semanas. Não conheço uma justificativa convincente para essa disparidade.
ÉPOCA – Esse descontrole gera desconfiança quanto à seriedade desses pedidos, não?
Mendes – É uma margem de manobra que pode atrasar quase que indefinidamente o julgamento de casos delicados. É verdade que pode até ser conveniente do ponto de vista estratégico, mas precisa ser mais bem vigiada pela sociedade.
ÉPOCA – O que o senhor acha da sustentação oral que os advogados fazem durante os julgamentos, nas turmas ou no plenário, quando os ministros já estão com os votos prontos, ou praticamente prontos?
Mendes – A sessão de julgamento, como um todo, é extremamente rígida e personalista. Divide-se em dois grandes momentos: primeiro, as partes do caso fazem a “sustentação oral” e, imediatamente depois, os ministros leem seus votos e decidem. Durante todo esse ritual, há pouquíssima interação ou diálogo, seja dos advogados com os ministros, seja dos ministros entre si. E, como os votos, quase sempre, já estão prontos antes mesmo da sustentação oral, os argumentos trazidos pelos advogados não contribuem para nada. É mero protocolo. Em suma, esse evento é outra oportunidade desperdiçada para uma troca mais espontânea de argumentos.
ÉPOCA – Peluso quer que a corte faça reuniões prévias fechadas antes das decisões plenárias. O que o senhor acha?
Mendes – Há muita desconfiança contra essa ideia, mas baseada numa compreensão equivocada do ideal de transparência. Brandeis, um juiz famoso da Suprema Corte americana, cunhou uma frase que se tornou mote dos movimentos de reivindicação por transparência. Ele dizia algo como “a luz do sol é o melhor desinfetante”. A transparência é uma conquista democrática, pré-requisito para o exercício legítimo do poder. Isso todos sabem e concordam. Porém, a transparência está repleta de armadilhas e precisa ser bem compreendida. O sol nem sempre nos faz ver melhor. Ao contrário, o excesso de luz pode cegar. Por trás desse manto da transparência, há, no Supremo, uma corte ainda extremamente obscura.
ÉPOCA – Mesmo com a transmissão ao vivo e em cores das sessões plenárias?
Mendes – O Supremo não é transparente para quem acha que transparência é algo um pouco mais exigente do que oferecer decisões na internet e transmitir julgamentos pela TV. Não vejo nada de tão valioso na publicidade de uma sessão em que ministros basicamente leem os votos pré-fabricados em gabinetes. Se quisermos que juízes deliberem com a franqueza e a modéstia intelectual que isso exige, temos de deixá-los reunir-se a portas fechadas.
ÉPOCA – Mas a portas fechadas não seria uma alternativa perigosa?
Mendes – Pensar que a portas fechadas deixa os ministros livres para arbitrariedades é um erro. O que deve estar sujeito ao escrutínio público é a qualidade da decisão escrita que eles entregam ao final da deliberação, não a deliberação em si. Se o ministro estiver mal-intencionado, não serão as portas abertas que evitarão arbitrariedades. O arranjo atual, de portas abertas, produz consequências piores do que as outras opções. Tente ler uma dessas decisões com pluralidade de votos e extrair dela um mínimo denominador comum, uma regra que oriente casos futuros. Raramente vai encontrar.
23/06/2011 - 13:10 - Atualizado em 24/06/2011 - 19:46
Conrado Hubner Mendes : “O Supremo ainda é muito obscuro”
Especializado em questões constitucionais, o jurista questiona os métodos do STF
Luiz Maklouf Carvalho
Aos 14 anos, o paulistano Conrado Hubner Mendes queria ser tenista. Jogou até com Guga, antes da fama, e não perdeu feio. Mas acabou o entusiasmo. No 3º ano da faculdade de Direito, foi aluno do professor Cezar Peluso, hoje presidente do Supremo Tribunal Federal (STF). O incidente acabou contribuindo para a opção profissional de Mendes. Por mais que sua aparência continue a ser mais de um tenista, ele é, aos 34 anos, um jurista, e dos mais respeitados entre os da nova geração. Ao se especializar em questões constitucionais e no estudo das supremas cortes, tornou-se referência por um raro e consistente viés de crítica ao STF. Mendes acaba de lançar seu segundo livro, em que volta a discutir o papel do Supremo na democracia brasileira.
ENTREVISTA - CONRADO HUBNER MENDES
QUEM É
Jurista, formado em Direito pela PUC-SP, com um mestrado e doutorado em ciência política pela USP e outro doutorado em filosofia do Direito na Universidade de Edimburgo, Escócia
O QUE PUBLICOU
Controle de constitucionalidade e democracia, 2008, é referência pelo raro e consistente viés de crítica ao STF. Direitos fundamentais, separação de poderes e deliberação, recém-lançado, analisa o papel de uma corte constitucional na democracia
ÉPOCA – O presidente do Supremo, Cezar Peluso, diz que as instâncias decisórias da Justiça devem cair de quatro para duas, porque isso vai lhe dar mais agilidade. O ministro Marco Aurélio Mello manifestou-se contra, por causa de um suposto prejuízo ao direito de defesa. De que lado o senhor está?
Conrado Hubner Mendes – O sistema atual, com quatro instâncias, é injustificável. Propostas de reforma, infelizmente, enfrentam muita resistência. É sintomático que a maioria dos críticos recentes ao projeto seja de advogados que militam nos tribunais. O argumento é basicamente um só: a diminuição dos recursos restringe o direito de defesa, ou, no campo penal, viola a presunção de inocência. Parecem sugerir que, maximizando os recursos, minimizamos a possibilidade do erro. Como se juízes de tribunais superiores fossem menos falíveis. O fetiche do direito de defesa é poderoso e perverso. E contribui para a irracionalidade do sistema processual.
ÉPOCA – Qual é o problema com o sistema de quatro instâncias?
Mendes – A mensagem desse sistema é que o jogo só passa a valer quando chega a Brasília. A instância inferior fica reduzida a mero obstáculo que prolonga a disputa. Precisamos pensar com mais atenção sobre o significado do direito de defesa. A máxima do “quanto mais recursos, melhor defesa”, implícita em tantas críticas, não pode continuar a prevalecer. Não se trata de um debate de técnica processual, que tende a ser monopolizado por processualistas, mas de um debate institucional mais amplo. Desse diálogo deveriam participar muitas outras vozes.
ÉPOCA – O Supremo é criticado por causa de certo ativismo judicial – no sentido de usurpar as atribuições do Congresso.
Mendes – Ativismo judicial é uma expressão complicada e escorregadia. Não raro, é usada retoricamente para criticar aquelas decisões das quais não gostamos. Se queremos ter controle judicial de constitucionalidade, porém, temos de estar preparados para aceitar atos intrusivos do Tribunal sobre o legislador e sermos capazes de discutir, com mais proveito, a consistência e coerência desses atos.
ÉPOCA – Por quê?
Mendes – Negar o caráter legislativo à atividade do Supremo é de uma inocência surpreendente, ainda mais no contexto da Constituição de 1988, cheia de promessas de mudança social. Os próprios ministros já disseram isso muitas vezes e estão certos. Não é por aí que devemos criticar aquelas decisões do Supremo das quais discordamos juridicamente. A separação de poderes não comporta funções e papéis tão estáticos. Os poderes negociam informalmente seus espaços ao longo do tempo, e o Supremo não tem, ao contrário do que se diz, a última palavra. O Supremo tem, é claro, a última palavra para resolver o caso judicial “x” ou “y”. Mas os mesmos assuntos e problemas podem ser reavivados pelo sistema político, e as decisões anteriores do Supremo podem ser desafiadas. Isso faz parte do jogo democrático.
ÉPOCA – Por que a Justiça brasileira é lenta e, salvo exceções, não funciona contra os poderosos e os políticos?
Mendes – Não diria que não funciona, mas de fato continua lenta e discriminatória. A explicação velha, mas ainda pertinente, é de caráter processual: a existência de um sistema tão intrincado de recursos estimula que advogados apelem para todas as vias possíveis. Nem falo só de má-fé ou chicana advocatícia, mas do uso natural dos atalhos que o sistema oferece.
Preconceitos socioeconômicos, raciais e de gênero levam a decisões judiciais de muitos pesos e medidas. Levam à injustiça
ÉPOCA – Quem pode mais chora menos.
Mendes – Quem não tem dinheiro para sustentar uma batalha judicial tão longa, cara e complicada sai prejudicado. Mas não devíamos reduzir o diagnóstico das causas da lentidão e da ineficácia só às leis que disciplinam o processo judicial.
ÉPOCA – Quais são as outras explicações?
Mendes – Há fatores culturais que determinam como o processo funciona na prática. E aí, conforme pesquisas já demonstraram, o problema é mais profundo: preconceitos socioeconômicos, raciais e de gênero levam a decisões judiciais de muitos pesos e muitas medidas. Em outras palavras, levam à injustiça. Identificar e atacar isso é uma missão educativa muito mais trabalhosa e demorada que a produção de novas leis.
ÉPOCA – Como explicar que o Supremo tenha 60 mil processos por ano para julgar?
Mendes – Há muitas causas: tantas competências, tantos recursos, falta de filtros eficazes para rejeitar certos recursos, ou falta de vontade ou coragem no uso desses filtros. O instrumento mais poderoso para reduzir esse número é o instituto da repercussão geral, recém-criado.
ÉPOCA – Como funciona esse instituto?
Mendes – Ele autoriza o Tribunal, com base em critérios de relevância do caso, a selecionar os recursos que serão analisados. O número de casos vem caindo a partir disso, apesar de continuar longe do razoável. As grandes cortes constitucionais do mundo não julgam mais que duas centenas de casos por ano. Não deveríamos ignorar essas experiências de cortes minimalistas, que decidem pouco, mas, em geral, com maior sofisticação e objetividade argumentativa.
ÉPOCA – É boa a forma de escolha dos ministros do Supremo pelo presidente da República, com sabatina do Senado?
Mendes – Não há fórmula perfeita para escolher ministros de uma suprema corte ou de uma corte constitucional. Por mais que se possa dizer que há defeitos no sistema brasileiro atual, como a quase irrelevância que sempre teve a sabatina, a experiência recente mostra, pelo menos, que tal sistema não restringe a independência dos escolhidos. Claro que poderíamos pensar num sistema que gerasse maior diversidade e representatividade simbólica. Experiências estrangeiras adotaram alguns modelos distintos, e poderíamos pensar num sistema que atendesse às peculiaridades políticas brasileiras. Porém, não acho que esse seja um problema urgente e prioritário.
ÉPOCA – Os ministros deveriam ter mandato fixo? Ou é melhor do jeito que está?
Mendes – Mandato fixo traria algumas vantagens. Geraria maior alternância na composição da corte, estabilizaria uma periodicidade na troca de ministros, evitaria que um presidente, por obra do acaso, nomeie mais ministros que outro. Mas, dentro dos desafios de aperfeiçoamento do Supremo, é um problema menor.
Não vejo nada de tão valioso na publicidade de uma sessão em que ministros basicamente leem os votos pré-fabricados em gabinetes
ÉPOCA – Quais são os outros problemas e entraves que o senhor enxerga no Supremo?
Mendes – Há outras questões menos visíveis que merecem ser mencionadas. Dizem respeito à forma de o Supremo proceder, a seu estilo decisório, seus usos e costumes. Eu começaria com a agenda. Ninguém sabe bem quais são os critérios que orientam o presidente do Tribunal a colocar certos casos na pauta de julgamento e outros não. Claro que alguma flexibilidade é conveniente, mas nem sempre é fácil entender por que certos casos levam poucos anos e outros, sem nenhuma diferença processual óbvia, levam dez ou 15 anos. Não vejo nada de tão valioso na publicidade de uma sessão em que ministros basicamente leem os votos pré-fabricados em gabinetes
ÉPOCA – Em sua avaliação, o pedido de vista é outro problema?
Mendes – Sim. A absoluta liberdade dada a todo ministro para interromper uma sessão de julgamento e, sem grandes explicações, pedir vista para pensar melhor sobre o caso é um desrespeito ao espírito de colegialidade que deveria existir entre eles. E, pior, há alguns casos que ficam engavetados por anos no gabinete de um ministro e outros que retornam a julgamento após poucos dias ou semanas. Não conheço uma justificativa convincente para essa disparidade.
ÉPOCA – Esse descontrole gera desconfiança quanto à seriedade desses pedidos, não?
Mendes – É uma margem de manobra que pode atrasar quase que indefinidamente o julgamento de casos delicados. É verdade que pode até ser conveniente do ponto de vista estratégico, mas precisa ser mais bem vigiada pela sociedade.
ÉPOCA – O que o senhor acha da sustentação oral que os advogados fazem durante os julgamentos, nas turmas ou no plenário, quando os ministros já estão com os votos prontos, ou praticamente prontos?
Mendes – A sessão de julgamento, como um todo, é extremamente rígida e personalista. Divide-se em dois grandes momentos: primeiro, as partes do caso fazem a “sustentação oral” e, imediatamente depois, os ministros leem seus votos e decidem. Durante todo esse ritual, há pouquíssima interação ou diálogo, seja dos advogados com os ministros, seja dos ministros entre si. E, como os votos, quase sempre, já estão prontos antes mesmo da sustentação oral, os argumentos trazidos pelos advogados não contribuem para nada. É mero protocolo. Em suma, esse evento é outra oportunidade desperdiçada para uma troca mais espontânea de argumentos.
ÉPOCA – Peluso quer que a corte faça reuniões prévias fechadas antes das decisões plenárias. O que o senhor acha?
Mendes – Há muita desconfiança contra essa ideia, mas baseada numa compreensão equivocada do ideal de transparência. Brandeis, um juiz famoso da Suprema Corte americana, cunhou uma frase que se tornou mote dos movimentos de reivindicação por transparência. Ele dizia algo como “a luz do sol é o melhor desinfetante”. A transparência é uma conquista democrática, pré-requisito para o exercício legítimo do poder. Isso todos sabem e concordam. Porém, a transparência está repleta de armadilhas e precisa ser bem compreendida. O sol nem sempre nos faz ver melhor. Ao contrário, o excesso de luz pode cegar. Por trás desse manto da transparência, há, no Supremo, uma corte ainda extremamente obscura.
ÉPOCA – Mesmo com a transmissão ao vivo e em cores das sessões plenárias?
Mendes – O Supremo não é transparente para quem acha que transparência é algo um pouco mais exigente do que oferecer decisões na internet e transmitir julgamentos pela TV. Não vejo nada de tão valioso na publicidade de uma sessão em que ministros basicamente leem os votos pré-fabricados em gabinetes. Se quisermos que juízes deliberem com a franqueza e a modéstia intelectual que isso exige, temos de deixá-los reunir-se a portas fechadas.
ÉPOCA – Mas a portas fechadas não seria uma alternativa perigosa?
Mendes – Pensar que a portas fechadas deixa os ministros livres para arbitrariedades é um erro. O que deve estar sujeito ao escrutínio público é a qualidade da decisão escrita que eles entregam ao final da deliberação, não a deliberação em si. Se o ministro estiver mal-intencionado, não serão as portas abertas que evitarão arbitrariedades. O arranjo atual, de portas abertas, produz consequências piores do que as outras opções. Tente ler uma dessas decisões com pluralidade de votos e extrair dela um mínimo denominador comum, uma regra que oriente casos futuros. Raramente vai encontrar.
Assinar:
Postagens (Atom)
