Por Beatriz Olivon | De São Paulo Valor 28 de agosto de 2014
Nelson Jr./SCO/STFRoberto Barroso: prévio requerimento administrativo não se confunde com esgotamento das instâncias administrativas O Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que não se pode ir diretamente à Justiça para solicitar benefício previdenciário. É preciso antes apresentar um requerimento administrativo no Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). A decisão, por maioria, foi proferida ontem em repercussão geral.


A questão, porém, deve voltar à pauta de hoje para que os ministros decidam a situação dos pedidos que tramitam na Justiça, que não passaram previamente pelo INSS. Ficaram vencidos na discussão os ministros Marco Aurélio e Carmen Lúcia.


O tema chegou ao Supremo por meio de um recurso do INSS contra acórdão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região. Os desembargadores entenderam que, "em matéria previdenciária, a não postulação administrativa do benefício não impede a propositura da ação judicial".

No processo, uma trabalhadora buscava concessão de aposentadoria rural por idade sem ter feito prévio requerimento administrativo. O juiz de primeiro grau extinguiu o processo sem julgar o mérito por considerar que a ausência de prévio requerimento administrativo violava uma das condições da ação, "o interesse de agir", segundo o relator do caso no STF, ministro Roberto Barroso.


A decisão foi anulada pelo TRF. Contra esse entendimento, o INSS interpôs recurso extraordinário alegando ofensa aos artigos 2º e 5º, inciso 35, da Constituição. Sustentou que "a decisão recorrida garantiu à parte autora o acesso ao Judiciário, independentemente de ter sido demonstrado que a linha de benefícios do INSS tivera indeferido sua pretensão no âmbito administrativo".

Em sua sustentação oral, o procurador-geral federal Marcelo SiqueiraFreitas destacou a eficiência do atendimento do INSS. Para ele, se o Judiciário aceitasse a tarefa de fazer a primeira análise antes da
administração, acabaria por invadir esfera de competência do Poder Executivo.

Para o advogado Thiago Martinelli Veiga, que defende a trabalhadora, se houvesse acesso a processo célere e barato, os beneficiários não recorreriam ao moroso e caro Judiciário. "O acesso aos direitos
previdenciários não é tão fácil, rápido e barato como diz o INSS. O cidadão enfrenta dificuldades para acessar a Previdência Social", afirmou.

Em seu voto, porém, o ministro Roberto Barroso defendeu que a concessão inicial de benefício pelo INSS depende de prévio requerimento administrativo. Já para a revisão de benefício - salvo se houver necessidade de prova de fato novo - e situações em que há posição notória contrária do INSS não haveria essa necessidade.

Barroso acrescentou ainda que o STF já assentou que é legítima a imposição de condições para que se possa postular em juízo. E que prévio requerimento administrativo não se confunde com exaurimento das instâncias administrativas.

Para Barroso, se o Supremo decidisse pela não exigibilidade do prévio requerimento administrativo, estaria sobrecarregando o Judiciário, com grande prejuízo para os jurisdicionados.

Para as ações em curso, o ministro defendeu a definição de uma fórmula de transição. "Diante da oscilação jurisprudencial é razoável pensarmos em solução de transição para quem foi diretamente a juízo discutir essas questões", afirmou. No entanto, essa fórmula não foi analisada ontem e ficou para ser definida na sessão de hoje. 

Após o voto de Barroso, o ministro Marco Aurélio abriu a divergência. Ele afirmou que não se litiga com a administração pública por bel prazer, manifestando preocupação que essa mesma exigência se espalhe para outras situações jurídicas e para situações de embate desequilibrado, entre cidadão e Estado.




Para Marco Aurélio, a decisão seria péssima em termos de cidadania. "Se pudesse me manifestar como leigo, eu diria que a corda não pode estourar do lado mais fraco e no caso o lado mais fraco são os beneficiários da Previdência", disse. O ministro foi acompanhado na divergência pela ministra Carmen Lúcia. 

 Este link é para ter acesso ao artigo sobre processo decisório do STF:
 http://www.scielo.br/pdf/rsocp/v20n44/v20n44a11.pdf

Tribunal Constitucional do Equador

Site do STF 22 de agosto de 2014 Tribunal Constitucional do Equador
interpretação intercultural do Codigo Penal Corte Constitucional do Equador entende que, em questões indígenas, o Código Penal merece uma interpretação intercultural

O Tribunal Constitucional garante uma interpretação intercultural na observância dos parâmetros convencionais na Consulta de Norma dentro do processo penal contra membros da etnia Waorani.

O Plenário do Tribunal Constitucional, em sessão extraordinária, de 6 de agosto de 2014, reuniu e aprovou o processo nº 0072-14-CN proposta pelo juiz Manuel Viteri Olvera e de relatoria do Dr. Álvaro Guerrero, juiz Segundo de garantias criminal de Orellana.

O Tribunal Constitucional, no exercício do controle específico da constitucionalidade, determinada entre outras coisas, que, neste caso particular, a aplicação de artigo inserido antes da promulgação do artigo 441 do Código Penal merece uma interpretação intercultural para evitar violações de direitos constitucionais. Considere que os réus pertencem a etnia indígena Waorani e são povos de recente contato.

Por outro lado, foi determinado com base em critérios convencionais, que a figura penal do genocídio só pode ser aplicada no caso pelo juiz da causa. Desde que seja verificado de forma detalhada, a realização de todos critérios, como determinada na Convenção sobre a prevenção e punição do
crime de genocídio; tudo isso em relação os parâmetros de interculturalidade.

A decisão será lançada oficialmente para os cidadãos, uma vez que todas as partes envolvidas e as autoridades competentes já tenham sido notificadas.

Fonte: Boletim do Tribunal

Minicurso de férias

Minicurso de férias

UERJ, 21 de agosto de 2014

 

Reforma política e constituinte exclusiva

 

Processos constituintes na América Latina

Prof. José Ribas Vieira

 

1 – Introdução

Contexto:

Período do pós-45

Constitucionalismo americano

Constitucionalismo alemão

Final do século XX

Novo constitucionalismo latino-americano – Ruben Martinez Dalmau, Renato Viciano

Proposta de nova teoria constitucional não mais fundamentada nas teorias hegemônicas, como o constitucionalismo americano e alemão. Não teremos mais uma visão de que precisamos do norte para entender a teoria constitucional. É um debate de que através do sul nós podemos compreender o processo constitucional. Como na contribuição de Boaventura de Sousa Santos, que opõe uma perspectiva que por meio de nossas sociedades veremos o processo constitucional. No final dos anos 1990 a América Latina cria categorias que não passam pelo processo do norte. Cesar Garavito fala da mudança de localização do mapa, cartografia de percepção do direito constitucional, novo mapa de conhecimento.

Aparecimento de novas constituições nos anos 1990 e 2000.

É um debate mais amplo, que envolve processos constitucionais mais amplamente. Como a refundação do Estado, a jurisdição constitucional e a teoria dialógica.

Hoje precisamos sistematizar os dados que temos sobre estes debates.

“El derecho en la América Latina” é uma obra que foi organizado por Cesar Garavito, tem vídeos no canal Justicia Rodrigues no Youtube. O blogue Seminário Gargarella, de Roberto Gargarella.

Roberto Gargarella valoriza o constitucionalismo latino-americano, assim como Boaventura de Sousa Santos. Gargarella no texto “Estamos diante de um novo constitucionalismo? Existe um novo constitucionalismo latino-americano?”, não defende um novo constitucionalismo, quem defende são Dalmau e Viciano, de caráter original. Para Gargarella, argentino da Universidade de Buenos Aires, não tem a defesa de um novo fenômeno constitucional, mas de valorização do processo constitucional latino-americano. Começou na Independência dos Estados no continente. Precisamos valorizar as nossas constituições. Trabalha com um processo de constitucionalismo, não aceita que vivemos um outro momento, mas uma evolução, continuidade do processo constitucional. Na obra “O constitucionalismo latino-americano”, Gargarella apresenta a história do constitucionalismo, os liberais, os conservadores, o Estado social, entre outros temas. O livro tem como subtítulo “não entramos na casa das máquinas”. Na Constituição mexicana de 1917, as sociais pós-45 e as novas constituições tem um grande problema, por mais que as constituições sejam avançadas, nunca se conseguiu entrar na casa das máquinas, na estrutura de poder da América Latina. Por mais que tenham aparecido constitucionalistas reformistas, não conseguiram entrar na casa das máquinas.    

Constitucionalismo andino – Equador (2008) e Bolívia (2009). Novo constitucionalismo latino-americano, conforme proposta de Ruben Dalmau e Roberto Viciano.

Nas Faculdades de Direito não se costuma valorizar estas constituições e até mesmo são ridicularizadas. A existência de numerosas constituições representa facções e lutas políticas. Usamos constituições como instrumento para compreender as forças sociais em luta. Por isto precisamos valorizá-las. 

 

 

2) Constitucionalismo latino-americano

Processo constituinte

Transformador – transição

Neoconstitucionalismo

Teoria do Direito

Constitucionalismo latino-americano e movimentos sociais

As novas constituições, como do Equador de 2008 e Bolívia de 2009, foram elaboradas através de assembleias constituintes. Foram processos tumultuados e interrompidos, não-lineares. São resultado de um processo constituinte com intervenção de forças conservadoras. A novidade que estas trazem são de não ser mais resultado de uma visão do norte, mas do sul. Consagram mecanismos de processo constituinte permanente. Fortalecem uma visão plebiscitária. Um poder constituinte permanente. Um processo de mudança permanente.

Trabalha-se muito com Rosseau, Antonio Negri, para fundamentar o processo constituinte permanente.

Nós pouco estudamos o que ocorre na África do Sul, na Índia e na Colômbia. Existem várias formas de constitucionalismo que podem ser situadas geograficamente. Devemos transpor aspectos geográficos e perceber que temos outras formas de constitucionalismo. Temos um constitucionalismo transformador. Com a ideia de poder constituinte permanente e de jurisdição constitucional para garantia dos direitos sociais. Apesar dos desafios da sociedade brasileira, a Constituição de 1988 enquadra-se na ideia de um constitucionalismo transformador. A Bolívia e o Equador realizam um constitucionalismo transformador.

Outra ideia principal é a ideia de um constitucionalismo de transição. Por meio do poder constituinte permanente, seria um constitucionalismo de transição. É muito discutida pelo Boaventura de Sousa Santos, no texto “Refundação do Estado”. As Ditaduras dos anos 1970 e 1980 houve uma transição política. Não podemos confundir a transição do constitucionalismo transformador com esta transição do regime militar, porque esta é limitada, tem travas, tem determinados fins. O constitucionalismo de transição e transformador busca concretizar direitos sociais. A transição inclui a ideia de que está aberta para as forças sociais, mas que não sabemos o fim, se teremos uma ruptura e uma transformação. Esta relativiza a força da constituição, para submeter a aspectos plebiscitários.

Além do processo constituinte permanente, da dimensão transformadora, e de transição, diga-se que as novas constituições latino-americanas não fogem do padrão do norte pós-45. O constitucionalismo do norte, americano e alemão, tem debate importantíssimos. No final do século XX debate o constitucionalismo popular, a presença da opinião pública e a rejeição da decisão judicial.

As constituições do Equador e da Bolívia são principiológicas, como as do norte são valorativas e principiológicas. Estas incorporam uma série de princípio, como o suma kazai, do bem-viver, Pacha-mama. A Constituição do Equador é biocêntrica, aposta no princípio do pacha-mama. Portanto, existe uma aproximação das constituições norte e sul com o caráter principiológico.  Konrad Hesse, a ideia de força normativa, de continuidade. Pela primeira vez estas constituições principiológicas tem eficácia social. São constituições modeladas por categorias de comunidades indígenas, introduzem a linguagem.

O neoconstitucionalismo é um debate da Europa, nas sociedades da Europa, principalmente no final do século XX. Sobre a importância dos princípios. No texto de Ruben Dalmau e Viciano respondem sobre o novo constitucionalismo que seria uma tradução do neconstitucionalismo? Neoconstitucionalismo seria uma teoria do Direito e o novo constitucionalismo é uma nova teoria social e constitucional. O neoconstitucionalismo é fruto da academia, o novo constitucionalismo é fruto da prática social e dos movimentos sociais. Aqueles que se insurgem no final do século XX para dizer que o novo é o neo, tiveram como resposta que não. O neo está ligado à ideia de interpretação, o novo quer debater os rumos dos novos processos constitucionais com os movimentos sociais.

O texto de Gargarella e Christian Courtis faz crítica ao novo constitucionalismo latino-americano. Respondem a pergunta se existe um novo constitucionalismo latino-americano. Criticam o curto prazo das preocupações destas constituições. Querem saber do aqui e agora. Outra crítica é de que não abandona o aspecto hiper-presidencialismo. Critica muito a reeleição. Por outro lado, consideram o novo constitucionalismo muito positivo, pois aposta nos direitos sociais, na generosidade de uma agenda ampla.

Manoel Acosta critica Rafael Corre por buscar um terceiro mandato.

Rachel Fajardo descreve as etapas que este novo constitucionalismo está passando. Analisa o início desta etapa no Canadá, de um multiculturalismo, de reconhecimento da diversidade cultural. Depois a da Guatemala, a brasileira de 1988. A etapa multicultural de 1980 e 1990 passa para uma pluricultural, com reconhecimento de direitos. De 2005 a 2009 inicia a etapa plurinacional.  

O final do século inclui o reconhecimento das comunidades indígenas. Na Convenção 169 da OIT existe referência a importância deste reconhecimento. Sobre a necessidade de consulta destas comunidades.

A tradição brasileira e hispânica da historiografia é de ignorar certas sociedades. Na Espanha se ignora totalmente o Brasil. A brasileira ignora a tradição hispânica. 

 

 

3) Refundação do Estado

Estado plurinacional

Rachel Yrigoyen Fajardo

Boaventura de Sousa Santos estudou também este tema no texto “Refundação do Estado”.

O Estado plurinacional é uma contradição. Confere força e institucionaliza forças étnicas, linguísticas.

A questão da representação política é multi-etnica no Estado plurinacional. Faz superar um pouco esta contradição.

No aspecto jurisdicional, o Estado plurinacional se corporifica. Temos uma jurisdição constitucional plurinacional.

O Estado boliviano plurinacional é contraditório, porque não é descentralizado, é unitário, não tem um federalismo. Existe também uma ideia de pluralismo étnica, linguística, mas é um poder centralizado, unitário, não é plural.

No Estado plurinacional estava prevista uma jurisdição constitucional leiga, sem formação jurídica. Mas esta proposta não passou, colocando um limite para este Estado plurinacional.

A Lei do Deslinde resolve conflitos entre jurisdições constitucionais, dando bastante peso para as indígenas.

Na Bolívia ocorrem linchamentos em comunidades indígenas, levantando a questão sobre os limites dos direitos humanos.

 

 

4) Experiências de jurisdição constitucionais

Colômbia – Tribunal constitucional – tutela 25

Cesar Garavito Rodrigues

Bolívia – jurisdição constitucional plurinacional

A jurisdição constitucional plurinacional levou a decisão num povoado boliviano, de que o furto deveria ser regulado pela jurisdição indígena. Esta foi no sentido de excluir quem furtou e a família, com a ideia de que a decisão tem caráter coletivo. Ficaram sem acesso a água, ficaram limitados em termos de produção. A família apelou para o tribunal constitucional plurinacional. Foi feita perícia pelo departamento do tribunal para constatar se estamos numa comunidade indígena. O tribunal ao constatar que estava-se diante de uma comunidade indígena reconhece o princípio do suma kazay, da dignidade humana, não pode estender a punição para a família. Procurar por Bartolomeo Clavero sobre esta decisão, que pondera que a comunidade indígena que se auto-reconhece, não faz sentido o tribunal reconhecer ou não. Ribas Vieira critica o uso de categorias do norte para interpretar o sul, como a proporcionalidade. Mas não se pode retirar a importância das jurisdições constitucionais.

O Tribunal Constitucional colombiano criado em 1991 realiza esta ideia de transformação e de transição. Parece contraditório, frente ao conservadorismo dos governos colombianos. É inovador, por audiências públicas, pela tutela, estado de coisa inconstitucional ou falência dos direitos fundamentais.

Cesar Garavito Rodrigues descreve a tutela 25, sobre deslocados das FARC. Mostra a eficácia da decisão judicial, pois monitorou a sua aplicação.

Evo Morales, na Bolívia, quer um terceiro mandato, usando a tese da refundação do Estado para garanti-lo. O primeiro mandato veio antes da refundação, teria direito a reeleição.

 

 

5) Teoria dialógica

Gargarella escreve “Por una justicia dialógica”. Aborda as teorias dialógicas, de questionar a supremacia judicial, leva em conta os movimentos sociais. Faz dialogo do sul com o norte, a importância da sociedade nas decisões judicias e o princípio da separação dos poderes. Na teoria constitucional americana está este princípio, de que é essencialmente conflitiva.

Madison, reconhece que a sociedade americana é formada por facções. Como regulamentar estas facções pelo constitucionalismo? Gargarella traz esta ideia. Como os poderes podem estabelecer um diálogo institucional?

 

 

6) Conclusão

Temos uma tarefa importante, que este debate precisa acontecer nos cursos de graduação em Direito. Temos o compromisso com o debate da teoria constitucional latino-americana.

É preciso estudar os processos constituintes, os Estados plurinacionais e as jurisdições constitucionais (especialmente a colombiana).

 

 

Blogues:

Seminário Gragarella, Supremo Tribunal Federal (Decisões da América Latina) e Lany Solum (Americano).

Rede Brasileira de Constitucionalismo Latino-americano.

Necessidade do debate da representação política, por meio de um processo constituinte permanente, de segmentos sociais.

A reforma política pode avançar pela teoria dialógica, para repensar o poder judiciário e fortalecer o poder legislativo.

Os americanos trazem o constitucionalismo popular e democrático.

Estudar as constituições bolivianos e equatorianas sobre a participação popular e dos movimentos sociais.

Prevalece uma concepção no Brasil de preservar a soberania do legislativo. Por isto a proposta da Dilma de plebiscito foi rechaçada.

Waldron trabalha bastante o papel do legislativo.

 

 

Questões para debate:

Qual o retrato das forças sociais em luta presentes em nossa transição democrática da constituição de 1988?

Qual a influência do novo constitucionalismo no Brasil?

STF define que ação contra o Cade pode ser proposta em qualquer parte do país

STF define que ação contra o Cade pode ser proposta em qualquer parte do país

Por Maíra Magro |

Valor 21 de agosto de 2014
Fonte: http://www.valor.com.br/legislacao/3661968/stf-define-que-acao-contra-o-cade-pode-ser-proposta-em-qualquer-parte-do-pais

Fellipe Sampaio / SCO/STF Ricardo Lewandowski: critério de fixação de competência definido pela Constituição deve ser estendido às autarquias.

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu ontem que as decisões do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) podem ser questionadas em qualquer lugar do país, e não apenas em Brasília, sede da autarquia. Os ministros negaram, por maioria, um recurso do Cade contra decisão do
Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, que havia reconhecido a competência da Justiça Federal do Rio Grando do Sul para analisar o caso.

O processo foi movido pela Delta Serviços de Vigilância para contestar decisão do Cade em que foi condenada pela prática de cartel. A condenação envolveu diversas empresas de segurança e vigilância privada no Rio Grande do Sul que teriam fraudado licitações no Estado - o chamado Cartel dos Vigilantes.

O Cade contestou, porém, a competência da Justiça Federal no Rio Grande do Sul para julgar o caso. Alegou que suas decisões só poderiam ser questionadas na Justiça Federal em Brasília, onde está localizado.

O TRF da 4ª Região reconheceu a competência da seção local para julgar a ação. A decisão menciona a necessidade de garantir o acesso à Justiça, e afirma que a autarquia não pode ter privilégio de foro maior ao concedido à União pela Constituição. O Cade recorreu ao STF. A condenação administrativa por cartel, porém, não foi revertida, pois a discussão neste momento dizia respeito ao local de ingresso da ação.

A Delta mencionou em sua defesa o artigo 109, parágrafo 2º da Constituição Federal. Ele diz que "as causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal." Já o Cade defendeu que o texto só se aplica a causas envolvendo diretamente a União, não suas autarquias.

O STF concordou com a empresa e concluiu que o dispositivo se aplica também às autarquias federais - ou seja, é possível questionar as decisões do Cade na Justiça Federal em qualquer lugar do país. Ficaram vencidos os ministros Teori Zavascki, Luiz Fux e Rosa Weber.

"Entendo que o critério de fixação de competência definido pelo artigo 109, parágrafo 2º, da Carta Magna, deve ser estendido às autarquias federais. Não é difícil concluir que o aludido preceito não foi concebido para favorecer a União, mas sim para beneficiar o outro polo da demanda, que, dispondo da faculdade de escolha do foro, terá mais facilidade para obter a pretendida prestação jurisdicional", disse o presidente eleito da Corte, o ministro Ricardo Lewandowski, relator da ação.

A decisão foi tomada com repercussão geral, ou seja, valerá para todos os casos idênticos em discussão nas instâncias inferiores do Judiciário. Apesar de ter divergido da conclusão final, o ministro Teori Zavascki elogiou a definição do caso pelo STF. "Desde que assumi a magistratura, em
1989, esse assunto vem sendo debatido, e com decisões conflitantes."

O Cade chegou a alegar que teria dificuldades de se defender de ações movidas em todo o território nacional. O ministro Marco Aurélio Mello afirmou, porém, que, na ausência de um procurador em determinada localidade, a União poderá deslocar seus representantes.

El “nuevo constitucionalismo latinoamericano”
Los recientes textos fundamentales tienen elementos autoritarios propios del siglo XIX ROBERTO GARGARELLA 20 AGO 2014 - El Pais.

A partir de creaciones y reformas constitucionales como las que se sucedieron en Colombia en 1991, Argentina en 1994, Venezuela en 1999,Ecuador en 2008, o Bolivia en 2009, comenzó a hablarse de un “nuevo constitucionalismo latinoamericano”. Lo de “nuevo” merece revisarse porque, según diré, las renovadas Constituciones tienen demasiado que ver con las que existían antes, pero en todo caso tiene más sentidoconcentrarse en el valor de las mismas. Ello, en particular, dado el interés que han podido generar estos documentos. Es mi impresión que se da un cierto equívoco sobre tales textos, que nos lleva a elogiarlos poraspectos en los que ellos fallan, y a desconfiar de los mismos a partir de otros rasgos que son merecedores, en cambio, de alguna cuidada esperanza.

Vayamos, de todas formas, por partes. El “nuevo constitucionalismo latinoamericano” tiene poco de nuevo, sencillamente, porque el mismo no introduce novedades relevantes en relación con el “viejo constitucionalismo,” en ninguna de las dos partes esenciales en las que se divide cualquier Constitución: ni en la sección dedicada a la organización del poder ni en la relacionada con la declaración de derechos. Las Constituciones de América Latina son, en su gran mayoría, estructuras consolidadas con más de dos siglos sobre sus espaldas, que en todo caso han incorporado algunos pocos cambios en los últimos tiempos (el primero, habitualmente, relacionado con la reelección presidencial) sobre una base que permanece intacta, idéntica a sí misma. Esa base tiene entonces dos partes: una organización de poderes que es tributaria del siglo XIX; y una organización de derechos que se modificó esencialmente a comienzos del siglo XX, y que desde entonces no ha variado de modo extraordinario. La primera parte —la vinculada con la organización del poder— sigue reproduciendo hoy el viejo esquema moldeado alrededor de 1850, en toda la región, al calor de un pacto entre las fuerzas del liberalismo y el conservadurismo, las dos grandes corrientes de pensamiento que, con modos violentos, disputaron su predominio durante las primeras décadas que siguieron a la independencia regional. El pacto liberal-conservador que, algo sorprendentemente, se extendió en Latinoamérica desde mediados del siglo XIX se expresó, sobre todo, en Constituciones restrictivas en materia de derechos políticos; hostiles a la participación cívica;desatentas frente a la “cuestión social”. Constituciones que,territorialmente, concentraron el poder en un “centro”, mientras que, políticamente, centralizaron la autoridad en un Poder Ejecutivoespecialmente poderoso. Estas Constituciones, en buena medida inspiradas en el modelo norteamericano de los “frenos y contrapesos,” se desmarcabandel ejemplo de Estados Unidos justamente en este punto crucial (la organización del poder, y en particular del Ejecutivo) para apoyarse en cambio en el modelo autoritario napoleónico, o en el caso más familiar y cercano de la Constitución de Chile de 1833 (ejemplo típico del primer constitucionalismo autoritario de la región, pero también, para muchos,sinónimo de estabilidad política). Con esta variación (que el jurista argentino Juan B. Alberdi justificó refiriéndose a la necesidad de contener los riesgos de la “anarquía”), las Constituciones latinoamericanas modificaban de modo radical —y muy grave— el esquema de los “frenos y contrapesos” que quedaba, de esta forma, desequilibrado, perdiendo así buena parte de la virtud que le daba sentido. Se iniciaba así el derrotero de poderes políticos institucionalmente separados de la ciudadanía, y capacitados para “torcer” e inclinar a su favor al resto de la estructura de poderes.

Se trata de denunciar un modo errado de pensar el constitucionalismo La segunda parte de las Constituciones latinoamericanas —la relacionada con las declaraciones de derechos— sufrió cambios muy significativos a comienzos del siglo XX. Ello así, sobre todo, desde la Revolución de México y el dictado de la Constitución de 1917. La Constitución mexicana, en efecto, trastocó la tradicional estructura de derechos típica del constitucionalismo liberal-conservador de la región, vigente hasta entonces. Las “viejas” Constituciones aparecían ante todo preocupadas porla preservación de la propiedad, los contratos y el libre cambio; eran en el mejor de los casos ambiguas en materia religiosa; hacían algunas referencias a derechos liberales clásicos (libre expresión, libre asociación); y mantenían completo silencio en materia de derechos sociales. Desde la Revolución de México, en cambio, todas las Constituciones latinoamericanas modificaron sustantivamente su listado de derechos, y se comprometieron enfáticamente con declaraciones amplias, generosas, muy ambiciosas en materia de derechos. Mal que le pese a algunos, lo cierto es que el constitucionalismo mundial (salvo excepciones que incluyen a la Constitución de Estados Unidos) cambió desde entonces, y comenzó a adoptar, de forma más o menos explícita, más o menos rotunda,significativas listas de derechos sociales, económicos y culturales.

El “nuevo constitucionalismo latinoamericano”, surgido a finales del siglo XX, no modificó de modo relevante el viejo esquema (más allá de que en un futuro trabajo, más detallado que éste, deban precisarse diferencias, país por país). Las “nuevas” Constituciones latinoamericanas se mantienen ajustadas al doble molde originario. Se trata de Constituciones con “dos almas”: la primera, relacionada con una estructura de poderes que sigue respondiendo a concepciones verticalistas y restrictivas de la democracia, como las que primaban en el siglo XIX; y la segunda, de tipo social, relacionada con la estructura de derechos que se forjara a comienzos del siglo XX. A esta combinación, el último constitucionalismo latinoamericano le agregó pocos cambios, que facilitaron las reelecciones presidenciales, y en todo caso expandieron algo más las ya ambiciosas listas de derechos: si las de comienzos de siglo habían procurado incorporar a la “clase
trabajadora” en la Constitución (más no sea a través de las declaraciones de derechos), las de finales de siglo comenzaron a hablar de derechos indígenas, multiculturales, o de género. Cuestiones que no habían sido tematizadas por las Constituciones anteriores.

El debate que me interesa promover, en todo caso, nada tiene que ver con el carácter más o menos innovador del “nuevo constitucionalismo.” Me interesa señalar, en cambio, de qué modo el “nuevo constitucionalismo atinoamericano” reproduce las viejas estructuras autoritarias que recibimos en legado de los siglos XVIII y XIX. Me interesa afirmar que no hay proyecto democrático y de avanzada bajo organizaciones de poder concentradas en Ejecutivos o monarcas, que representan la negación política de la democracia que declaman. Y me interesa insistir, ante todo, en esta idea: la contradicción que las nuevas Constituciones establecen entre el modo en que organizan el poder (estilo siglo XIX) y el modo en
que definen derechos (estilo siglo XXI) no nos habla de una relación desafortunada, con la que hay que aprender a convivir, sino de una tensión que amenaza la vida misma de los derechos que esas Constituciones proclaman. No se trata, sin embargo, de recitar los nombres de los principales gobernantes de la región, responsables de los derechos que no se efectivizan, bajo retóricas siempre encendidas. Se trata de denunciar un modo errado de pensar el constitucionalismo, que después de más de doscientos años de práctica no ha aprendido a reconocer lo obvio, esto es, que el poder concentrado (político, económico) no puede sino resistir la puesta en práctica de los derechos nuevos, porque ella promete socavar también el poder de quienes hoy gobiernan discrecionalmente, bajo elcontrol de nadie. Los latinoamericanos fueron los primeros en asegurar el ingreso de la “clase trabajadora” y otros grupos desaventajados a la Constitución, pero lo hicieron sólo a través de la sección de los derechos. Ha llegado la hora de que abran para tales grupos las puertas de la “sala de máquinas” de la Constitución, que después de más de dos siglossiguen—como en toda Europa— todavía cerradas.

Roberto Gargarella es profesor de Derecho Constitucional y doctor en Derecho.
 

Foi disponibilizado o edital para seleção de trabalhos científicos do  VI Fórum de Pesquisa, no site :  http://forumdepesquisa.wix.com/vforumdepesquisa