segunda-feira, 29 de dezembro de 2008

O Código Civil de 2002 e a teoria do risco

O jornal "Valor Econômico" tras importante artigo de Silvio Venosa sobre a teoria do risco, culpa e responsabilidade civil publicado em 29 de dezembro de 2009.Concluí as dificuldades por parte dos juízes de aplicarem uma clasula mais geral sobre a responsabilidade civil.



Há dois campos no direito civil que sofrem transformações mais acentuadas no fim do século XX e início deste século: o da responsabilidade civil e o da família. O direito de família transformou-se principalmente entre nós após a Constituição Federal de 1988, não tendo o Código Civil de 2002 dado uma resposta à altura dos anseios sociais. A doutrina e a jurisprudência vêm suprindo as omissões legislativas com o maior empenho.


Por outro lado, na responsabilidade civil o mais recente diploma civil introduziu disposições que alteram paradigmas do passado na esfera do estatuto de 1916, como quase dogmas. Assim, podem ser apontados com maior ênfase os textos dos artigos 927 e seu parágrafo único, 928, 931, 936, 944 e seu parágrafo único e 945. Aqui tecemos algumas considerações sobre o parágrafo do artigo 927.


Ao se analisar a teoria do risco - mais exatamente o chamado risco criado - nessa fase de responsabilidade civil de pós-modernidade, o que se leva em conta é a potencialidade de ocasionar danos, a atividade ou conduta do agente que resulta, por si só, na exposição a um perigo, noção introduzida pelo artigo 2.050 do Código Civil italiano de 1942. Leva-se em conta o perigo da atividade do causador do dano por sua natureza e pela natureza dos meios adotados. Muitos dos novos princípios contratuais e de responsabilidade inseridos no Código Civil de 2002 já figuravam como princípios expressos ou implícitos no Código de Defesa do Consumidor.


A teoria da responsabilidade objetiva bem demonstra o avanço da responsabilidade civil nos séculos XIX e XX. Foram repensados e reestruturados muitos dogmas a partir da noção de que só havia responsabilidade com culpa. O âmbito da responsabilidade sem culpa aumenta significativamente em vários segmentos dos fatos sociais. Tanto assim é que culmina com a amplitude permitida pelo parágrafo único do artigo 927 do Código Civil: "Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".


Na responsabilidade objetiva, há, em princípio, uma pulverização do dever de indenizar por um número amplo de pessoas. Contudo, o princípio gravitador da responsabilidade extracontratual no Código Civil ainda é o da responsabilidade subjetiva, ou seja, da responsabilidade com culpa, pois essa também é a regra geral traduzida na legislação em vigor, no caput do artigo 927 do código. Em situações excepcionais o juiz poderá concluir pela responsabilidade objetiva no caso que examina. No entanto, advirta-se, o dispositivo questionado explicita que somente pode ser definida como objetiva a responsabilidade do causador do dano quando este decorrer de "atividade normalmente desenvolvida" por ele. O juiz deve avaliar, no caso concreto, a atividade costumeira do ofensor e não uma atividade esporádica ou eventual, qual seja, aquela que, por um momento ou por uma circunstância, possa ser um ato de risco. Não sendo levado em conta esse aspecto, poder-se-á transformar em regra o que o legislador colocou como exceção.


A noção clássica de culpa foi sofrendo, no curso da História, constantes temperamentos em sua aplicação. Nesse sentido, as primeiras atenuações em relação ao sentido clássico de culpa traduziram-se nas "presunções de culpa" e em mitigações no rigor da apreciação da culpa em si. Os tribunais foram percebendo que a noção estrita de culpa, se aplicada rigorosamente, deixaria inúmeras situações de prejuízo sem ressarcimento. Não se confunde a presunção de culpa, onde culpa deve existir apenas se invertendo os ônus da prova, com a responsabilidade sem culpa ou objetiva, na qual se dispensa a culpa para o dever de indenizar. De qualquer forma, as presunções de culpa foram um importante degrau para se chegar à responsabilidade objetiva.


A teoria do risco aparece na história do direito, portanto, com base no exercício de uma atividade, dentro da idéia de que quem exerce determinada atividade e tira proveito direto ou indireto dela responde pelos danos que ela causar, independentemente de culpa sua ou de prepostos. O princípio da responsabilidade sem culpa ancora-se em um princípio de eqüidade: quem aufere os cômodos de uma situação deve também suportar os incômodos. O exercício de uma atividade que possa representar um risco obriga por si só a indenizar os danos causados por ela. No direito mais recente, a teoria da responsabilidade objetiva é justificada tanto sob o prisma do risco como sob o prisma do dano. Não se indenizará unicamente porque há um risco, mas porque há um dano e, nesse último aspecto, em muitas ocasiões dispensa-se o exame do risco.


A insuficiência da fundamentação da teoria da culpabilidade levou à criação da teoria do risco, a qual sustenta que o sujeito é responsável por riscos ou perigos que sua atuação promove, ainda que coloque toda diligência para evitar o dano. Trata-se da denominada teoria do risco criado ou do risco benefício. O sujeito obtém vantagens ou benefícios, e em razão dessa atividade deve indenizar os danos que ocasiona. Cuida-se da responsabilidade sem culpa em inúmeras situações nas quais sua comprovação inviabilizaria a indenização para parte presumivelmente mais vulnerável. A legislação dos acidentes do trabalho é um exemplo emblemático desse aspecto.


A inovação presente no parágrafo sob exame requer extrema cautela na sua aplicação. Por esse dispositivo, a responsabilidade objetiva aplica-se, além dos casos descritos em lei, também "quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem". Por esse dispositivo, o julgador poderá definir como objetiva a responsabilidade do causador do dano no caso concreto. Esse alargamento da noção de responsabilidade constitui realmente a maior inovação do novo Código Civil em matéria de responsabilidade e requererá, sem dúvida, um cuidado extremo dos tribunais. É discutível a conveniência de uma norma genérica nesse sentido. Melhor seria que se mantivesse nas rédeas do legislador a definição da teoria do risco. As dificuldades começam pela compreensão da atividade de risco. Em princípio, toda atividade gera um risco. É fato, por outro lado, que o risco por si só não gera o dever de indenizar se não houver dano. Por outro lado, se dano houver, deve ser certo e avaliável.


De qualquer modo, alargar o campo da responsabilidade objetiva com uma norma aberta, sem um critério concreto, causa extrema instabilidade e pode ser colocada a serviços de espíritos insinceros, aventureiros ou toscos. Com isso há fundado receio de que os tribunais realcem o elemento dano, preterindo a constatação de culpa de forma geral, deixando uma das partes simplesmente sem defesa.


A jurisprudência ainda é inicial nos primeiros anos de vigência do Código Civil de 2002. Ainda levaremos algum tempo para maior amadurecimento e estabilidade dos julgados.

A maioria e a moral no Estado da Califórnia

O jornal "Folha de São Paulo" de 29 de dezembro de 2008 traz a seguinte matéria:

Relações homoafetivas e opressão da maioria. O artigo foi elaborado por
MARIA CLAUDIA BUCCHIANERI PINHEIRO. Tal matéria distingue revisão de emenda e aborda o caso Lawrence vs. Tribe que a Suprema Corte americana considerou a lei do Estado Texas contra sodomia em "dsuetude". Cass Sunstein em artigo em "Supreme Court Review" critica tal decisão por não entrado no mérito e dando entender que a sociedade americana do Texas teria a aceito.


NAS ELEIÇÕES americanas de 4/11, foi aprovada, na Califórnia, a proposição 8, emenda constitucional de iniciativa popular voltada a "eliminar o direito ao casamento de casais do mesmo sexo".
Não obstante proposições semelhantes tenham sido aprovadas nos Estados da Flórida e do Arizona, a vitória da proposição 8 despertou reações apaixonadas na opinião pública local, motivou atos de vandalismo em igrejas mórmons e gerou o ajuizamento de ações na Suprema Corte da Califórnia, que já admitiu os processos e a eles aplicou um "fast track".
Muitas dessas reações se devem ao fato de que, seis meses antes, aquele mesmo tribunal já havia declarado inconstitucional lei que limitava o direito ao casamento a pessoas do mesmo sexo. A partir daí, milhares de casais homossexuais contraíram legitimamente o matrimônio.
Inconformados com os resultados das urnas, casais homossexuais e grupos de defesa dos direitos civis argüiram na Suprema Corte da Califórnia a inconstitucionalidade da proposição. Isso porque a Constituição estadual apenas admite iniciativa popular para fins de "emenda", mas, para os autores, a proposição 8 traz verdadeira "revisão", pois atinge valores sensíveis à Constituição, como a liberdade e a igualdade. As revisões constitucionais, diferentemente das emendas, não podem ser deflagradas pela iniciativa popular e dependem do apoio de dois terços dos membros de cada uma das Casas legislativas.
Apesar de a distinção entre emendas e revisões ser indiferente à atual realidade brasileira, pois a Constituição Federal não admite nenhuma alteração em seu texto por iniciativa popular, a controvérsia instaurada na Califórnia suscita relevantíssimas questões sobre a imperiosidade de proteger a esfera jurídica de membros de grupos minoritários contra investidas abusivas, autoritárias e opressoras levadas a efeito por maiorias sociais e políticas.
A razão de ser da previsão constitucional de direitos fundamentais centra-se na necessidade de subtrair do poder de disposição das maiorias determinados valores que são centrais e que atribuem identidade à carta política. É a partir da delimitação de direitos fundamentais que se evita que a prática da democracia se desnature em verdadeira ditadura da maioria.
Admitir que um direito fundamental seja subtraído de um grupo vulnerável em razão de ato normativo de iniciativa popular significa transferir para a maioria o poder de delimitar o alcance de direitos básicos das minorias, em claro desrespeito à natureza contramajoritária que é inerente aos direitos fundamentais e em violação àquele núcleo de valores que confere essência à ordem constitucional.
Além disso, a orientação sexual de cada indivíduo jamais poderá se qualificar como requisito de acesso a determinado direito fundamental. Valores e tradições socialmente arraigados não podem, num ordenamento fundado na igual dignidade de todos, legitimar a restrição a direito fundamental, sobretudo quando se considera que, no caso, são intimamente vinculados ao direito fundamental ao casamento os direitos à liberdade de escolha, à intimidade, à livre formação da personalidade e, acima de tudo, o direito à busca da felicidade.
A proposição 8, ao positivar, na Constituição, diferenciações individuais fundadas na orientação sexual, compromete a verdadeira essência de um diploma constitucional, que deve ser concebido para declarar direitos e consagrar garantias e nunca para institucionalizar inconcebíveis juízos pessoais de discriminação.
É preciso ter presente, pois, que a "Constituição não pode controlar preconceitos sociais, mas também não pode tolerá-los. Preconceitos individuais e particulares podem muitas vezes se encontrar além do alcance da lei, mas a lei jamais poderá, direta ou indiretamente, conferir-lhes qualquer efeito" (Palmore v. Sidoti).
Registre-se, por fim, o alerta do Justice Kennedy, feito no caso Lawrence v. Texas (inconstitucionalidade de leis criminalizadoras da prática de sodomia): "O tempo pode nos cegar para determinadas verdades, e as gerações futuras podem vir a constatar que leis tidas como próprias e necessárias serviam unicamente para oprimir. Se a Constituição se mantém firme, pessoas de cada geração poderão sempre invocar seus princípios em suas particulares lutas pela liberdade".

Os interesses corporativistas e a súmula vinculante

O jornal "Valor Econômico" de 29 de dezembro de 2008 publica matéria importante alertando para "captura" por interesses corporativistas diante do novo procedimento de proposição de súmulas vinculantes. O Ministro Gilmar Ferreira Mendes sempre criticou o perigo de uma sociedade fragmentada (Haberle e Zagrebelsky) e indaga-se qual será a sua postura diante desse alerta por parte da matéria do jornal "O Valor Econômico"? Por fim, o STF não estaria, dessa forma, reforçando o seu papel de legislador?

A nova fórmula de tramitação de súmulas vinculantes no Supremo Tribunal Federal (STF), inaugurada no início de dezembro, poderá abrir margem para a captura da agenda do tribunal por interesses corporativos. Dos onze projetos de súmula vinculante protocolados no tribunal com o uso do novo sistema, apenas três foram redigidos por ministros da casa. Os outros sete foram elaborados por entidades de classe, representando advogados, ruralistas, instituições financeiras, cartórios e servidores públicos. Todas as 13 súmulas aprovadas até então, pela fórmula antiga, foram selecionadas e formuladas pelos próprios ministros do Supremo.

Até a criação do sistema de tramitação de súmulas vinculantes, formalizado pela Resolução nº 388 do Supremo, não havia uma fórmula rígida para sua apresentação e aprovação. Os procedimentos eram adotados caso-a-caso, mas a seleção dos temas abordados partiu sempre dos próprios ministros, normalmente motivados pelo número de processos distribuídos em seus gabinetes ou em função do apelo social de uma causa. Isso gerou súmulas sobre nepotismo, uso de algemas, FGTS, direito tributário, servidores públicos e processos administrativos.


Agora, apenas três projetos de súmula vinculante vieram do próprio Supremo: dois de iniciativa do ministro Ricardo Lewandowski e um do pleno da corte. Há ainda uma proposta elaborada pela Defensoria Pública da União - e todas as demais foram elaboradas por sindicatos e associações. A Lei nº 11.417, de 2006, que regulamentou a súmula vinculante, prevê onze partes com legitimidade para propor projetos de súmula - entre elas o presidente da República, o Congresso Nacional e tribunais locais.


Uma das propostas mais curiosas de "projeto de súmula vinculante" - ou PSV, como foram batizadas as propostas em tramitação - foi ajuizada pela Associação Nacional em Defesa dos Concursos para Cartórios (Anedecc). O projeto tenta proteger os titulares de cartórios de uma alteração legislativa que ainda não foi nem editada. O alvo é a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 471, de 2005, aprovada pela Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara dos Deputados em abril deste ano, que tenta abrir uma brecha na regra que exige concurso público para preencher os cartórios. No projeto de súmula vinculante, a associação quer uma declaração do Supremo afirmado que a regra dos concursos não pode ser alterada nem por uma emenda à Constituição.


Já a Confederação Nacional do Sistema Financeiro (Consif) quer evitar problemas entre as seguradoras e governos locais que aprovam leis regulando o setor, com a criação de coberturas obrigatórias para planos de saúde ou seguros de automóvel. Segundo o pedido da entidade, há 11 leis estaduais e 35 projetos de lei tentando regulamentar o funcionamento do setor. A Sociedade Rural Brasileira (SRB), temendo o resultado do julgamento do caso Raposa Serra do Sol, quer que o Supremo torne vinculante a Súmula nº 650, que restringe as regras para a criação de reservas indígenas.


Com a comoção criada pelas últimas operações promovidas pela Polícia Federal, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) quer uma súmula vinculante garantindo o acesso de advogados aos inquéritos policiais. Segundo a entidade, há 30 denúncias de investigações em que foi negado o acesso de advogados a dados de inquéritos. A Confederação Nacional das Profissões Liberais (CNPL), também em defesa dos advogados, quer que os honorários sejam cobrados das empresas falidas na mesma ordem de prioridade de cobrança dos salários devidos aos empregados. Com isso escapariam da regra geral destinada aos créditos dos prestadores de serviço.


Há também duas categorias de servidores públicos apostando em projetos de súmula vinculante: os auditores da Receita Federal e os procuradores do Banco Central. Os auditores querem resolver uma pendência salarial, enquanto os procuradores do BC estão preocupados com as condições de trabalho. Eles querem uma súmula para eliminar 16.279 processos defendidos pela classe sobre um único tema: a correção dos depósitos seqüestrados pelo Plano Collor I.


As novas propostas apresentadas pelas entidades passaram na frente de cinco temas já levados ao pleno por ministros da corte, mas com aprovação adiada para serem submetidos às novas regras de tramitação. O sistema implica a elaboração de um projeto e abertura de prazos para manifestação de partes interessadas, da Procuradoria-Geral da República e da comissão de jurisprudência da corte. Até então, a fórmula usada era mais informal: bastava ao Supremo julgar um tema já declarado de repercussão geral para aprovar quase imediatamente uma súmula vinculante. Os temas propostos pelos ministros que estão aguardando na fila tratam da ampliação da base de cálculo da Cofins, da competência trabalhista para execuções do INSS, da cobrança da taxa do lixo pelas prefeituras, da incidência de juros de mora depois da emissão de precatórios e do regime de aposentadoria após a Emenda Constitucional nº 20, de 1998

A flexibilização do direito do trabalho pela ordem comunitária européia

A flexibilização do direito do trabalho pela ordem comunitária européia
http://journaldumauss.net/spip.php?article283 A Profa. Deyse Ventura envia o citado endereço eletrônico que traz texto de Supiot publicado na revista Mauss. Este artigo reproduz, na verdade, um artigo desse jurista francês publicado originalmente em Le Monde de janeiro de 2008. Supiot reforça, assim, a sua tese que, nas decisões da Corte de Luxemburgo, se consolida um direito comunitário a favor da flexibilização do Direito do Trabalho notadamente na garantia do direito de greve. Nessa linha, direitos nacionais como a ordem normativa francesa é um exemplo de resistência a essa degradação no tocante a defesa de direitos fundamentais sociais por parte do direito comunitário europeu.

quarta-feira, 24 de dezembro de 2008

O CNJ em 2009

A "Folha de São Paulo" de 24 de dezembro de 2008 publica a seguinte entrevista do Presidente do CNJ Min. Gilmar Ferreira Mendes trançando perspectivas para 2009:

Presidente do STF anuncia campanha nacional por ressocialização e diz que órgão vai contratar 40 ex-detentos como motoristas

A RESSOCIALIZAÇÃO de ex-detentos será uma das metas do CNJ (Conselho Nacional de Justiça) para o próximo ano. Mutirões organizados pela entidade em quatro Estados resultaram na soltura de cerca de mil pessoas que continuavam detidas irregularmente. Para o presidente do conselho e do STF (Supremo Tribunal Federal), ministro Gilmar Mendes, o objetivo é envolver a sociedade. A partir de janeiro, 40 egressos do sistema carcerário trabalharão como motoristas da corte máxima da Justiça por cerca de R$ 500 por mês. "Estamos dando o sinal de que é possível fazer algo."


Em setembro, reportagem da Folha, revelou que pelo menos 9.000 pessoas seguiam atrás das grades, apesar de já terem cumprido pena condenatória.
Na maior parte dos casos, a soltura só não tinha ocorrido por falta de defensores públicos que comunicassem ao juiz o cumprimento da pena.
"Queremos dar uma solução para essas situação, que é vergonhosa", disse Mendes, que completará 53 anos no dia 30. A campanha do CNJ vai ao ar a partir de segunda-feira.
Em 2009, o STF deverá se debruçar sobre temas polêmicos, como a união homoafetiva e o poder de investigação do Ministério Público.
O ministro, que concedeu entrevista à Folha em seu gabinete, disse estar satisfeito com o trabalho na corte e não ter pretensão em disputar qualquer cargo político em 2010.




FOLHA - Em quantos Estados houve mutirões carcerários e quais os resultados obtidos pelo CNJ?
MENDES - Fizemos no Rio de Janeiro, no Maranhão, no Piauí e no Pará -este ainda em execução. Foram libertadas mais de mil pessoas, o que representa três presídios médios. São pessoas que estavam presas indevidamente. Há muitos casos de prisões provisórias calcadas em inquéritos, sem a conclusão da investigação -é o quadro do Piauí. Houve casos de pessoas que tinham cumprido pena, mas ficaram outros quatro anos além do previsto -é um caso do Maranhão. Então, tentamos fazer um trabalho que supere de forma definitiva essa situação vergonhosa. Queremos informatizar as varas de execução criminal por meio de um programa concebido pelo Tribunal de Justiça de Sergipe.

FOLHA - Uma das queixas é a falta de assistência jurídica.
MENDES - Estamos ajudando a estruturar órgãos de assistência judicial calcados no trabalho voluntário, por meio de convênios com universidades. Porque, ainda que se avance no número de defensores, e temos avançado, esse número continua muito restrito. Temos 5.000 defensores no Brasil. No sistema penitenciário são cerca de 400 mil pessoas, sendo 96% ou 97% réus pobres. Aí vem todo esse debate sobre Justiça de classe. Não temos Justiça de classe no Brasil. Os pedidos que chegam são atendidos. Temos uma grande deficiência no que concerne à assistência judiciária, que não pode ser resolvida apenas com a atuação das defensorias, é preciso que a sociedade se manifeste.

FOLHA - Os voluntários já atuam?
MENDES - Esse trabalho já existe nos Juizados Especiais Federais. No Rio Grande do Sul temos hoje um sistema em pleno funcionamento. Vamos começar com o piloto na Penitenciária de Pedrinhas, no Maranhão, com o apoio do Tribunal de Justiça. É fundamental deixar claro que todo esse debate, existência de presos sem defesa e cumprimento de pena além do prazo fixado, decorre da falta de assistência judiciária adequada. Precisamos buscar alternativas, que pode ser uma estruturação das defensorias, mas, em muitos casos, isso não se dará em tempo adequado. Por isso, sugerimos às defensorias que coordenem essa legião de voluntários. Estamos chamando a sociedade a participar.

FOLHA - A contratação de ex-detentos, como o STF fará agora com 40 ex-presos, será incentivada?
MENDES - Aqui no Distrito Federal temos alguns órgãos, como o Ministério da Justiça, que têm pessoas egressas do sistema carcerário ou em regime semi-aberto ou aberto. O STF celebrou o convênio dando o sinal de que é possível fazer algo. Estamos lançando uma campanha na TV, com apoio do CNJ, chamando a sociedade a refletir sobre essa questão. Esse programa de reinserção pode evitar a reincidência. Os colegas que acompanham esse trabalho ficaram pasmos com a falta de estrutura. Quando o preso obtém a liberdade, não tem roupa para sair do presídio nem dinheiro para pagar um ônibus. Vira presa fácil. A assistência jurídica, muitas vezes, é dada pela organização criminosa. Estamos mexendo numa estrutura muito complexa e que exige a participação de todos.

FOLHA - É a ausência do Estado...
MENDES - Completa. E a da sociedade também, porque a sociedade tem uma grande responsabilidade nesse processo. Por razões compreensíveis, a sociedade nutre um grande desprezo por essas pessoas. Talvez esse sentimento contamine o Judiciário. Quando se visita um presídio, as pessoas se chocam com as condições precárias. De quem é a responsabilidade? De todos, inclusive do Judiciário. O ministro Tarso Genro [Justiça] disse que há mais de dez presídios com a construção suspensa por liminares ou por decisões do TCU [Tribunal de Contas da União]. Não vou entrar no mérito, mas o fato é que há carência de vagas e há decisões desencontradas paralisando as obras. Precisamos buscar formas de coibir os abusos sem parar a construção dos presídios, que são extremamente necessários para resolver um problema crônico.

FOLHA - Quais as metas para 2009?
MENDES - O CNJ vem trabalhando intensamente na informatização, no processo virtual. A questão carcerária, sem dúvida, seguirá como um tema prioritário. Avançamos muito no que concerne ao cadastro de adoção, um projeto simples que faz o encontro de pretendentes à adoção com eventuais adotados. Há o tema da conciliação, que é a busca de soluções alternativas para as demandas, que foi um sucesso neste ano, com quase R$ 1 bilhão em acordos.

FOLHA - Em 2008, uma marca do STF foi o ativismo judicial. O que pode ser esperado em 2009?
MENDES - O tribunal tem sido muito criativo no que concerne a técnicas de decisão. Tivemos a questão da greve, uma decisão diferente, que mudou um pouco o tema [equiparou a greve no setor público às normas em vigor para a esfera privada]. Tivemos a questão dos municípios declarados inconstitucionais [o STF deu prazo para o Congresso regulamentar as cidades criadas por leis estaduais]. Ou ainda o caso da fidelidade partidária, em que o STF recomendou ao TSE [Tribunal Superior Eleitoral] a edição de uma norma para ter um devido processo legal sob pena de perder o mandato. Agora, na questão da Raposa/Serra do Sol [RR], também o STF está fixando as condicionantes para uma demarcação rígida. Essa postura ativa deve subsistir nos próximos tempos. Isso não traduz um repúdio à atividade do Congresso, ao contrário, o STF tem estimulado o Legislativo a assumir suas funções. Não há nenhuma animosidade, até porque todos têm consciência de que não há democracia sem política e sem políticos.

FOLHA - Como o STF deverá se posicionar sobre a questão do poder de investigação do Ministério Público.
MENDES - Não posso antecipar. É muito provável que essa discussão comece no primeiro semestre. É um tema importante. Passados 20 anos da Constituição, o Ministério Público assumiu um papel diferenciado e importante. Há muitas questões que hoje geram conflito, uma colisão com a atividade policial. Entendo que o STF vai se posicionar com clareza até porque a questão é delicada. O fundamental é que, se essas investigações forem admitidas, ocorram dentro dos paradigmas do Estado de direito. O que não pode haver é investigação sigilosa, secreta e heterodoxa.

FOLHA - Quais outros temas que estarão na pauta do STF em 2009?
MENDES - A questão tributária, a questão da importação de pneus usados, o diploma de jornalista, a lei de imprensa e todos os temas que surgirem eventualmente. Discutiremos ainda a união homoafetiva. Acho que a sociedade está madura para discutir isso, não sei se contra ou a favor.

FOLHA - Que avaliação o sr. faz do caso Satiagraha?
MENDES - Terminou da melhor maneira possível. Tal como eu afirmava desde o início, a posição correta foi a tomada por mim durante o período de recesso do STF, que foi confirmada por um escore expressivo no plenário. Nesta questão, o tema está cabalmente resolvido e superado. Resolvemos bem um tipo de problema que estava se desenvolvendo e poderia dar ensejo a distorções no sistema policial e no judicial, que era a possibilidade de tribunais superiores ficarem jungidos a decisões de juízes, de policiais ou de procuradores. O tribunal fixou com clareza qual deve ser o norte neste tipo de matéria. O tribunal constitucional fixa a interpretação e não se submete a esse tipo de arreganho.

FOLHA - O que o sr. espera do procedimento aberto no CNJ contra o juiz Fausto De Sanctis, que decretou a prisão de Daniel Dantas?
MENDES - Vamos examinar a questão. Quero deixar claro que o que se discutiu aqui não foi só o caso Dantas. Os juízes se rebelaram contra desembargadores em São Paulo, não prestaram informações ao próprio relator. Estava se desenhando um novo modelo, que não sei qual seria porque não existe no mundo. O conúbio juiz-delegado-promotor, que resultava em enfrentamento e talvez estivesse sendo testado em grande estilo, foi derrotado. Não falo só sobre este caso [Satiagraha], mas sobre um modelo que se desenhava com suas conexões políticas, com envolvimento de polícia, da Abin e seus direcionamentos.

FOLHA - O sr. recebeu algum comunicado do Gabinete de Segurança Institucional sobre o arquivamento da sindicância feita na Abin sobre o grampo de uma conversa mantida entre o senhor e um parlamentar?
MENDES - Não. Temos de aguardar. A PF também está investigando este assunto. Aquilo que já foi revelado sobre a participação da Abin é suficientemente grave nesse episódio.

FOLHA - A Procuradoria diz que a parceria Abin-PF é válida pois são dois órgãos ligados ao Estado.
MENDES - Qualquer sujeito que tenha passado por um jardim de infância jurídico sabe que não há previsão no texto constitucional para que essa função seja exercida pela Abin. A Abin presta contas a quem? Ao Executivo. Não presta contas ao Judiciário, não é polícia judiciária. O mecanismo de controle se distorce por completo. Ela pode usar isso para outras finalidades. Chegam notícias de que estavam acumulando informações para finalidades outras, até o uso nas eleições de 2010, sabe-se lá. Quem controla esse processo? Começamos com a informação de que havia dois ou três colaboradores da Abin. Agora falam em 82 pessoas. Houve esse tipo de colaboração em outros episódios? Não sabemos. Como se fazia a colaboração? Perguntei isso na audiência com o presidente da República e com o general [Jorge Felix]. [A resposta] foi que isso se deu a pedido do delegado, num plano absolutamente inferior. Uma colaboração realmente informal, parece a colaboração entre o verdureiro e o padeiro do bairro para que um empreste troco ao outro. É algo chocante. Pode ter colaboração? Pode, com disciplina.

FOLHA - E para 2010, o senhor tem pretensões políticas?
MENDES - Eu? Pretensão política? Na verdade, não tenho nenhuma pretensão. Quero ser um bom presidente do STF, depois eu volto para a bancada e continuo trabalhando.

FOLHA - Nem em um eventual governo José Serra (PSDB)?
MENDES - Não, não tenho nenhuma pretensão política. Estou aqui bem satisfeito com política judicial mesmo (risos).

sábado, 20 de dezembro de 2008

Entrevista e Relatoria do Presidente do STF

O prof. Daniel Giotti envia a entrevista relatoria do Presidente do STF Min. Gilmar Ferreira Mendes

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=101208&tip
=UN

A solução casuística da criação dos municípios

O Prof. Marcus Firmino Santiago dá a nós a noticia da aprovação da seguinte emenda constitucional:




Emenda Constitucional n. 57, de 18 de dezembro de 2008

Acrescenta artigo ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias para
convalidar os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios.
As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60
da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional: Art.
1º O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar acrescido do
seguinte art. 96: "Art. 96. Ficam convalidados os atos de criação, fusão,
incorporação e desmembramento de Municípios, cuja lei tenha sido publicada até 31 de
dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo
Estado à época de sua criação." Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na
data de sua publicação. Brasília, em 18 de dezembro de 2008

sexta-feira, 19 de dezembro de 2008

Encontro do Reitor da Unb com Cançado Trindade

Cançado Trindade diz que tortura é crime contra a vida, portanto imprescritível

Regina Bandeira
Da Secretaria de Comunicação da UnB

Prestes a se mudar para a Holanda, onde a partir de fevereiro assumirá assento na
Corte Internacional de Justiça, a chamada Corte de Haia, o ex-presidente da Corte
Interamericana de Direitos Humanos e professor de Direito Internacional da UnB,
Antônio Augusto Cançado Trindade, de 61 anos, defendeu a criação de uma espécide de
tribunal da verdade para o julgamento dos crimes ocorridos no governo militar.

"Já expus minha opinião sobre isso: não há anistia para tortura.; a auto-anistia não
pode abarcar um crime contra a humanidade", afirmou Cançado Trindade, durante
audiência pública na Comissão de Relações Exteriores e Defesa Nacional do Senado,
nesta quinta-feira, 18, sobre o recente debate travado entre o Ministério da Justiça
e da Defesa em relação a aplicação da Lei da Anistia. "Não entendo esse imbróglio;
para mim, a questão é cristalina", complementa.

Em visita de cortesia ao reitor da UnB, José Geraldo de Souza, nesta sexta, 19, o
jurista avaliou as chances do Brasil conquistar uma cadeira no Conselho de Segurança
da ONU. "Temos toda a chance de ocuparmos a vaga latino-americana, atualmente
ocupada pelo Panamá", afirmou Cançado Trindade.

Eleito com um número expressivo de votos - 163 dos 192 países-membros da Assembléia
Geral da ONU, o jurista brasileiro também recebeu 14 dos 15 votos do Conselho de
Segurança da ONU, dos quais apenas os Estados Unidos se abstiveram.

Para José Geraldo, especialista em Direitos Humanos, a presença de Cançado Trindade
na corte internacional fortalece a candidatura brasileira, além de ser um orgulho
para a universidade. "Ela marca a densidade do pensamento jurídico brasileiro na
Assembléia das Nações Unidas", afirmou.

Durante encontro com o reitor, o jurista reiterou que pretende continuar defendendo
os direitos humanos em Haia e criticou as novas regras impostas por países do
hemisfério norte criminalizando a migração não documentada. "Os mesmos países que se
beneficiaram das fronteiras abertas estão, agora, violando princípios dos direitos
humanos", disse.

O jurista também defendeu maior diálogo da Justiça com outras áreas do conhecimento.
"Nunca me contentei apenas com documentos", disse o juiz, ao defender a participação
de peritos, psicólogos, sociólogos, antropólogos e das próprias vítimas nos
julgamentos. "São informações fundamentais para avaliarmos o dano moral de pessoas
em casos como os massacres ocorridos recentemente em alguns países
latino-americanos" , argumentou o jurista.

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos por duas vezes, Cançado
Trindade revelou que sua gestão sempre foi voltada para o fortalecimento da
participação de acusados e vitimados no tribunal. Nesse sentido, o juiz reformou o
regulamento da Corte em 2000, permitindo o acesso direto dos indivíduos à corte e a
participação dos envolvidos em todas as etapas do procedimento até o julgamento.

"Até então, as pessoas tinham de se apresentar através de um órgão distinto, a
Comissão Interamericana, sediada em Washington, que fazia a triagem das denúncias,
dos argumentos e das provas", explica Cançado Trindade.

JUSTIÇA - Devotado aos direitos humanos, o jurista revelou o sentimento de
satisfação e enriquecimento encontrado nos tribunais internacionais. "A defesa dos
direitos humanos me permitiu entender que nossos protegidos são nossos protetores -
eles nos ajudam a dar sentido à própria existência", concluiu.



Antônio Augusto Cançado Trindade foi eleito juiz da Corte Internacional de Justiça
no dia 6 de novembro de 2008. Ph.D. (Cambridge) em Direito Internacional; Juiz e
Ex-Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos; Professor Titular da
Universidade de Brasília e do Instituto Rio Branco; Ex-Consultor Jurídico do
Ministério das Relações Exteriores do Brasil; Membro Titular do Institut de Droit
International e do Curatorium da Academia de Direito Internacional da Haia; Membro
das Academias Mineira e Brasileira de Letras Jurídicas. O jurista tomará posse no
dia 6 de fevereiro em Haia, na Holanda, mas o primeiro julgamento do ano está
marcado para um mês depois.

quinta-feira, 18 de dezembro de 2008

A subsidiariedade e a ADPF

O informativo 532 do STF reproduz o importante voto do Ministro Relator Celso de Mello - ADPF 100 MC/TO - no qual há uma delimitação doutrinária e jurisprudencial a respeito do significado de "subsidiariedade" na ADPF. Adensa-se, assim, uma tendência a esse respeito por parte de jurisprudência do próprio STF. Leiam e reflitam!

O STJ e o recurso repetitivo

O jornal "alor Econômico" de 18 de dezembro de 2008 traz a seguinte notícia importante no tocante ao recurso repetitivo.




STJ nega a banco desistência de recurso repetitivo


O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu na tarde de ontem que as partes não podem desistir, na última hora, dos processos declarados repetitivos pela corte. O entendimento frustrou a estratégia adotada por bancos para evitar um mau resultado no julgamento sobre a cobrança da comissão de permanência, uma das disputas de massa em direito bancário que estão sendo resolvidas pelo tribunal. Prevendo uma derrota, o banco pediu desistência do processo logo depois da publicação da pauta. Para a corte especial do STJ, nos casos repetitivos o que está em causa é o bem público e não o interesse privado. Com esse entendimento, negaram o direito à desistência nesses casos.

O julgamento foi iniciado na semana passada, quando teve três votos no sentido de que o julgamento deveria prosseguir indiferentemente à desistência e um voto aceitando o pedido do banco. Na ocasião, a ministra relatora, Nancy Andrighi, propôs uma solução conciliatória: a desistência seria homologada, mas somente após o julgamento. Assim, a conseqüência prática para as partes seria a mesma, e o tribunal firmaria o precedente normalmente.


O voto-vista do ministro Nilson Naves, proferido ontem durante a sessão, foi além e defendeu que o pedido de desistência fosse negado definitivamente. O posicionamento ganhou adeptos e acabou mudando o voto da própria relatora. O julgamento terminou com cinco votos contra a desistência, quatro pela posição intermediária e apenas um a favor dos bancos, proferido pelo ministro Otávio de Noronha. Segundo o ministro Nilson Naves, o indeferimento do pedido do banco atende ao objetivo da celeridade processual e ao direito coletivo. Aceitar a desistência em cima da hora nos casos repetitivos, diz, seria entregar ao recorrente o poder de protelar ou manipular o resultado dos julgamentos. Na mesma linha foi Ari Pagendler: "O recurso especial serve para proteger o ordenamento jurídico e o pedido de desistência protege apenas o interesse individual. O tribunal não pode ser obstado pelo interesse da parte", afirmou.


Os ministros ressaltaram que a decisão servirá para fixar um precedente para todo o tribunal no julgamento de temas declarados repetitivos. Com a Lei nº 11.672, de maio de 2008, houve efetivamente uma mudança processual, afirmou o ministro Aldir Passarinho Júnior, que implica um tratamento diferente aos recursos especiais. Segundo a lei, uma vez que um processo é declarado repetitivo, todos os recursos sobre casos idênticos são suspensos, e depois do tema ser julgado, os tribunais locais devem reapreciar o tema levando em conta a nova jurisprudência.


No caso dos bancos, seis temas foram selecionados como repetitivos e levados a julgamento. No que se refere à comissão de permanência, a relatora, Nancy Andrighi, elaborou um voto inovador propondo a ilegalidade da taxa, que é cobrada dos devedores inadimplentes. Segundo ela, não há critérios que dêem transparência à fixação da comissão, que pode assumir valores muito altos. O entendimento tradicional da corte apenas veda a cumulação da comissão de permanência com outros encargos. Para evitar um mau desfecho, a defesa do banco pediu desistência da causa três dias depois de o processo ser colocado em pauta. Com isso o julgamento seria adiado e o banco teria a chance de ver o tema encaminhado por outro relator.

O disciplinamento para a aprovação de súmula vinculante

O jornal "Valor Econômico" de 18 de dezembro de 2008 traz importante notícia a respeito do adiamento da vigência do disciplinamento para aprovação de súmula vinculante de modo acabar com o carater "automático" como estava sendo procedido pelo STF a respeito desse tema.

Novo rito para súmulas será testado só em 2009

Ficou para o ano que vem o julgamento da primeira proposta de súmula vinculante no Supremo Tribunal Federal (STF), que vai inaugurar o novo rito de tramitação e aprovação dos enunciados, criado no início deste mês. O caso envolve uma proposta apresentada pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que quer uma súmula vinculante para declarar que os advogados devem ter acesso a inquéritos policiais de seus clientes declarados sigilosos. Segundo a OAB, há pelo menos 30 casos no país em que advogados reclamam de dificuldades de acesso a inquéritos.

O novo mecanismo processual para as propostas de súmula vinculante - classificadas como "PSV" no Supremo - foi criado pela Resolução nº 388 da presidência do tribunal, publicada no início de dezembro no Diário Oficial. A norma cria procedimentos mais burocráticos para a aprovação das súmulas e põe fim ao rito "sumaríssimo" de edição dos enunciados. Pelas novas regras, todas as propostas de súmula deverão ser publicadas no Diário da Justiça, com a abertura de um prazo de cinco dias para a manifestação de partes interessadas. Após essa fase, as propostas seguem para a comissão de jurisprudência do tribunal, hoje composta pelos ministros Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski e Ellen Gracie. E, em seguida, são encaminhadas aos demais ministros e à Procuradoria-Geral da República para manifestação. E somente então vão ao pleno do Supremo para serem votadas.


O rito sumaríssimo de aprovação de súmulas vinculantes que vigorou até o início deste mês - e que vinha enfrentando resistências no Supremo - surgiu durante um julgamento em 30 de abril, quando foram aprovadas duas súmulas. Desde então tornou-se padrão: bastava que um tema com status de repercussão geral fosse julgado pelo pleno da corte para ser imediatamente convertido em súmula vinculante. Por meio desse sistema, em apenas quatro meses - entre maio e agosto deste ano - o Supremo aprovou dez novas súmulas vinculantes. A aprovação pelo Ministério Público Federal, exigida por lei, era obtida imediatamente, já que a Procuradoria-Geral da República sempre está representada nas sessões. Com a edição da nova resolução, todas as novas propostas de súmulas seguirão o novo trâmite, incluindo aqueles casos com repercussão geral já julgados no pleno e em que os relatores apresentaram imediatamente propostas de súmula.

segunda-feira, 15 de dezembro de 2008

O Corte Suprema americana e a indústria do cigarro

Prof. Farlei Martins envia a seguinte notícia publicada no jornal New York Times de 16 de dezembro de 2008 a respeito da decisão da Corte Suprema sobre a indústria do cigarro.
Supreme Court Allows Suits Over Cigarette Marketing
WASHINGTON — Tobacco companies suffered a defeat in the Supreme Court on
Monday when the justices ruled that the companies can be sued by smokers who
contend they were deceived by advertisements promoting “light” cigarettes.

In its 5-to-4 ruling, the court did not state that such advertising is, in
fact, misleading. Rather, it concluded that lawsuits accusing the
cigarette-makers of fraudulent conduct can proceed.

The ruling was a victory for a group of plaintiffs from Maine whose suit
accused the tobacco companies of violating the Maine Unfair Trade Practices
Act by fraudulently advertising that their “light” cigarettes delivered far
less tar and nicotine than regular brands.

The plaintiffs contend that the tobacco companies knew that habitual smokers
who turned to “light” cigarettes would typically inhale more deeply to make
up for the feeling they missed from the old-fashioned unfiltered cigarettes.
The suit was filed as a class-action claim on behalf of all smokers of
Marlboro Lights or Cambridge Lights cigarettes, made by Philip Morris.

The defendants, Altria and its Philip Morris USA unit, tried to get the suit
thrown out by relying on the federal Cigarette Labeling and Advertising Act,
which states that “no requirement or prohibition based on smoking and health
shall be imposed under state law with respect to the advertising or
promotion” of cigarettes that follow federal labeling requirements.

A federal district court sided with the tobacco companies, finding that the
federal labeling act pre-empted the state law. But the United States Court
of Appeals for the First Circuit reversed the district court, concluding
that the federal labeling act “neither expressly nor impliedly pre-empts”
the smokers’ fraud claim.

“The merits of the dispute are not before us,” Justice John Paul Stevens
wrote at the beginning of the majority decision, which was joined by
Justices Anthony M. Kennedy, David H. Souter, Ruth Bader Ginsburg and
Stephen G. Breyer.

To win their suit, the decision emphasized, the complaining smokers still
have to prove that the companies’ “use of ‘light’ and ‘lowered tar’
descriptors in fact violated the state deceptive practices statute.” But
even though not ruling on the merits of such suits, the Supreme Court
delivered a victory to smokers who claim to be aggrieved.

Justice Clarence Thomas wrote a dissent asserting that, contrary to the
majority’s interpretation of the law and events, the smokers’ claims under
state law ought to be “expressly pre-empted” by the federal labeling act.
Chief Justice John G. Roberts Jr. and Justices Antonin Scalia and Samuel A.
Alito Jr. joined the dissent.

Altria contended that it could still prevail in lawsuits accusing it of
fraud. “We continue to view these cases as manageable, and the company will
assert many of the strong defenses used successfully in the past to defend
us against this very type of lawsuit,” Murray Garnick, the company’s senior
vice president and associate general counsel, told The Associated Press.

But a lawyer for the plaintiffs had another perspective. “Had the court gone
the other way, it would have been open season for the tobacco companies to
continue to perpetrate fraud on the tobacco-consuming public,” David
Frederick, who represented the Maine smokers, told the A.P.

The American Heart Association said it was pleased with the ruling. “Smokers
who have been deceived by Big Tobacco’s dubious marketing practices are now
in a better position to hold the industry accountable,” M. Cass Wheeler,
chief executive of the association, said in a statement.

The majority ruling went against a recent trend of court rulings limiting
state regulation of business and deferring to federal power. Justice Stevens
noted that “we have long recognized that state laws that conflict with
federal laws are ‘without effect.’ ” On the other hand, he observed, when
Congress enacts a law whose language can be interpreted more than one way,
courts normally accept the reading that goes against pre-emption.

domingo, 14 de dezembro de 2008

Ex-Presidente da Funai critica decisão do STF

O ex-Presidente da Funai Sydney Possuelo no Estado de São Paulo de 14 de dezembro de 2008 critica a decisão do STF sobre a demarcação da raposa serra do sol.
O sertanista Sydney Possuelo é uma voz dissonante entre os indigenistas que comemoraram a decisão do Supremo Tribunal Federal em favor da demarcação contínua da reserva Raposa Serra do Sol, o que deve provocar a retirada dos arrozeiros da região.

"Não foi uma vitória", disse Possuelo, indignado com as ressalvas feitas pelo ministro Carlos Alberto Direito, acolhidas pela maioria de seus colegas. O voto de Direito estabeleceu, por exemplo, que a construção de bases militares e estradas em reservas pode ser feita sem consulta prévia às comunidades e à Fundação Nacional do Índio (Funai).

Depois de liderar expedições que marcaram os primeiros contatos de sete povos com homens brancos, nos anos 70, Possuelo passou a contestar o próprio modelo de política indigenista que o havia transformado em celebridade no mundo da antropologia. Em vez de "civilizar" os índios isolados, concluiu, o melhor seria monitorá-los e protegê-los de longe. No fim dos anos 80, essa política acabou adotada pela Funai - órgão que Possuelo presidiu de 1991 a 1993. A seguir, trechos de entrevista concedida pelo sertanista:

A decisão do STF foi vista como restritiva à atuação da Funai. Como o senhor a interpretou?

Tive a impressão de que os ministros não estavam interpretando leis, mas legislando. Essa declaração de que as Forças Armadas podem entrar nas áreas indígenas quando quiserem, sem pedir licença, fere o espírito com que o Estado brasileiro reservou aquelas terras para ser o habitat e o lar dos índios - lar que, na nossa sociedade, é inviolável. Não se demarca a casa de um povo para que ela seja invadida a qualquer momento ou para que se faça uma rodovia lá dentro. Numa fazenda que esteja na faixa de fronteira o Exército vai entrar quando quiser? Vai fazer uma estrada na hora em que quiser? O que quer fazer nas terras indígenas o Estado não faria numa fazenda particular.

Na sua opinião, os índios não têm nada a comemorar?

Não houve vitória. Decidiram que a demarcação tem de ser contínua, mas isso é um fato que o Supremo apenas reconheceu. Não se pode pulverizar a terra de um povo. Imagine que você ganhe uma casa, mas a cozinha fica em um bairro e o quarto em outro. A sociedade dos brancos continua ferina e horrível contra os povos indígenas. Cada vez que se mexe na legislação, é para piorar. Nada que engravatados brancos façam nas suas reuniões vem a melhorar a condição dos índios.

Os críticos das demarcações, com base na baixa densidade demográfica das reservas, dizem que os índios têm terras demais. Como o senhor vê esse argumento?

O Estado de Roraima, por exemplo, reclama do que nunca foi dele. Quando foi criado, o Estado já continha aquelas terras indígenas, que não passam a ser indígenas somente depois de demarcadas. O que faz uma área indígena é a presença dos índios. A União apenas reconhece a existência desse habitat imemorial. Dizem que a terra é grande demais? Mas são povos que não têm um supermercado ali na esquina, a produção não está centralizada em determinada área. A vida se organiza não em torno de um único lugar, mas na beira de um rio, no alto de uma montanha, na planície onde se planta, no cemitério distante...

No aspecto econômico, os críticos vêem as reservas como pedaços do Brasil alijados do desenvolvimento.

Se a terra é destinada a um povo, e a Constituição diz que assim devemos proceder, o destino da terra deve ser dado por aquele povo. De um modo geral, os índios são tecnologicamente menos desenvolvidos que nós, mas não menos inteligentes, não menos sábios. Falar em termos econômicos me parece complicado, é como calcular se uma floresta vale mais dinheiro em pé ou derrubada. É uma maneira muito comercial de olhar o mundo. Em Roraima, com exceção de algumas tribos ianomâmis, os povos indígenas já estão há muito tempo num processo de integração com a sociedade, inclusive econômica. Eles são um dos maiores produtores de carne bovina na região. Ninguém fala disso.

O senhor tirou muitos índios do isolamento, fez uma espécie de ponte entre esses povos e a chamada civilização. Que balanço faz desse processo?

Na década de 70 nós tivemos um trabalho que coincidiu com a época do Brasil grande, do "ame-o ou deixe-o", de toda a reconquista moderna da Amazônia brasileira, através da abertura de estradas, da criação de novos núcleos urbanos, do assentamento de trabalhadores rurais. Nessa época fiz sete contatos com grupos totalmente desconhecidos, sete povos. E foi fazendo esses contatos que aprendi a ver e a sentir os malefícios que causamos a esses povos.

A partir do marechal Rondon, em 1910, o Estado brasileiro passou a ter, como postura oficial da República, uma visão ligada ao positivismo de que esses povos precisavam ser alcançados e civilizados, para viver as benesses do progresso. E desde então cerca de 90 povos desapareceram na volúpia desenvolvimentista nacional.

Foi fazendo esse tipo de contato que mudei a política indigenista nacional. No fim de 1986, depois de anos tentando, finalmente foi aceita a filosofia de não fazer mais contatos com grupos isolados. Demarcar as terras e deixar esses povos viverem a sua vida tradicional. É a política adotada hoje pela Funai. Mas tudo isso recebe um estremecimento com a manifestação do Supremo.

Há um projeto do governo para controlar o acesso de ONGs a terras indígenas. O senhor é a favor?

Primeiro o governo precisa ter uma política clara sobre o que fazer com esses povos. Demarcar terras, levar saúde, educação. Se o Estado não pode fazer isso sozinho e precisa do auxílio de uma ONG, não há problema, desde que ela se comprometa a atuar dentro dos princípios estabelecidos. O Estado precisa controlar. O que não pode é cada ONG fazer o que bem entender dentro das terras indígenas.

A nacionalidade do Estado brasileiro

O caderno "Aliás" do Estado de São Paulo de 14 de dezembro de 2008 publica importante texto de José de Souza Martins coincidente com a nossa posição interpretativa a respeito da decisão do STF no caso da raposa serra do sol. Na verdade, estamos caminhando mais para o reforço de uma nacionalidade concedida pelo Estado brasileiro.
A nova nacionalidade brasileira
Reserva Raposa Serra do Sol fortalece mais a União do que índios aparentemente vitoriosos


- A votação ainda em andamento no STF, mas já decidida, quanto à forma da Reserva Indígena Raposa Serra do Sol, em Roraima, se contínua ou em ilhas territoriais, muda conceitos, altera tendências históricas e cria um problema muito maior, ainda que diferente, do que o que motivou o processo. É que há implicações laterais na decisão que está sendo tomada pelos ministros que nos obrigam a repensar até mesmo nossa identidade nacional. Como ressaltou o ministro Cezar Peluso, com razão, à luz de nossas tradições históricas, no Brasil só há uma nacionalidade, a nacionalidade brasileira, que precede outras identidades. Aqui as diferenças étnicas, lingüísticas e culturais não têm nem a consistência nem os atributos de nacionalidades que, no abrigo desse conceito, possam invadir as atribuições do Estado. Nossa nacionalidade é a nacionalidade do Estado, fica claro agora.

Basicamente, os juízes do Supremo estão tendo em conta que um dos fatos em jogo no presente julgamento é o de que o tratamento que uma declaração das Nações Unidas vem sugerindo a nativos e minorias étnicas, em todo o mundo, pode implicar o reconhecimento de identidades regionais, étnicas ou tribais como nacionalidades. Nesse tratamento poderiam constituir germes de reivindicações nacionais em conflito com a afirmação da nacionalidade. A preocupação não é descabida. Desde os anos 70, o tratamento de povos indígenas vem sendo dado aos diferentes grupos indígenas brasileiros por entidades religiosas e organizações não-governamentais, que têm sido os mais importantes e ativos grupos de mediação entre índios considerados imaturos, e como tais tratados, e o Estado que legalmente os tutela. Não fossem muitas delas, aliás, o extermínio de povos inteiros a partir da expansão da fronteira, com a ocupação territorial dos anos 70, teria sido mais trágico do que foi. Nessa concepção há, sem dúvida, uma difusa tese de nacionalidade política, mesmo que não intencional.

A terra está nas raízes desses dilemas. Desde nossa primeira Constituição republicana, o governo da União, ao transferir o domínio das terras devolutas aos Estados da Federação, na prática abriu mão do território em favor do repasse dessas terras aos particulares. Foi a moeda de troca do clientelismo político da República Velha. As terras indígenas ficaram à mercê do risco da privatização, até pelo esvaziamento genocida de territórios indígenas, de que é possível fazer extensa lista de casos.

No movimento da União para restituir ao Estado nacional o domínio sobre o território, em questões substantivas como a dos povos nativos, a do controle das riquezas nacionais e a da segurança nacional, a colocação dos índios sob tutela do governo federal e o reconhecimento do seu direito imemorial às terras que ocupam foi dos mais importantes capítulos da história da reparação do grave erro da perda absoluta do domínio sobre o território, pelo Estado nacional, decorrente da Lei de Terras de 1850. Litígios como o agora apreciado pelo STF decorrem do conflito entre a privatização das terras na propriedade absoluta instituída por aquela lei do Império e os esforços da União para consertar o erro cometido e restituir ao Estado a base territorial de sua soberania. Na mesma linha de recuperação de domínio vão as leis fundiárias do regime militar e a política de reforma agrária que sobrepôs os interesses nacionais ao direito de propriedade.

No caso presente, o Supremo reforça o princípio essencial desse movimento que restitui à União o domínio sobre os territórios ocupados pelas populações indígenas. Diferente do que supõem vários dos ministros que já se pronunciaram, não se trata propriamente de um reparo a uma injustiça histórica contra as nossas populações nativas. A injustiça não está apenas na sua privação dos respectivos territórios, o que já ocorreu irremediavelmente em larga extensão. As terras ora cogitadas são residuais de extenso esbulho. A injustiça está sobretudo nas circunstâncias do contato entre brancos e índios, de que a terra é um componente decisivo, mas não único. Nesse sentido, a decisão que está sendo tomada, sobretudo as 18 condições que o ministro Menezes Direito estabeleceu para o reconhecimento do princípio da reserva territorial contínua, longe de dar à decisão do Supremo o caráter de uma vitória dos índios, representa de fato uma derrota das populações indígenas. Elas ganham o território, mas ficam expostas aos riscos culturais do contato compulsório dos executores das políticas decorrentes das razões de Estado.

Se, como argumenta o ministro Peluso, somos uma só nacionalidade, as 18 condições do ministro Menezes Direito não incluem nenhuma consideração sobre a pluralidade cultural, aí incluída a lingüística, do povo brasileiro. Diferença que não afeta nossa nacionalidade, apenas a enriquece. Nesse sentido, ao estabelecerem condições para os índios, não estabelecem nenhuma condição para o poder público e seus agentes no trânsito e ocupação de áreas do território indígena. Ao negar aos índios qualquer forma de soberania territorial, ainda que parcial, nega-lhes também o direito de exigirem, no exercício dos privilégios legais agora concedidos ou reconhecidos ao Estado, a aculturação parcial inversa, na perspectiva dos índios, uma certa indianização, desses ocupantes consentidos e mesmo temporários, como os militares. Para que, no devido e prévio conhecimento das culturas e dos costumes indígenas, não se tornem agentes de uma violência até mais grave do que a invasão de suas terras pelos arrozeiros e seus empregados. Temos trágica história de violência já apontada por Darcy Ribeiro, de que os agentes de contato com as populações indígenas não são os melhores representantes da civilização. Tem sido comum, na frente de expansão e do contato com essas populações, que os agentes da sociedade branca as considerem preferentemente animais do que humanos, sentido que tem, aliás, no sertão, a palavra caboclo.

Uma opinião sobre o caso Raposa Serra do Sol

O jornalista Marcelo Leite no "Caderno Mais" da Folha de São Paulo de 14 de dezembro de 2008 expressa a seguinte opinião a respeito do caso Raposa Serra do Sol:


Um dia alguém ainda vai contar direito a história da decisão de quarta-feira no Supremo Tribunal Federal (STF). Uma acachapante maioria de oito votos -por ora, pois faltam três- confirmou a homologação em formato contínuo da Terra Indígena Raposa/Serra do Sol.
A meia dúzia de arrozeiros que inflamou Roraima e tantos preconceitos antiindígenas adormecidos Brasil afora terá de abandonar a área. O governador José Anchieta Júnior (PSDB) e os senadores roraimenses Augusto Botelho (PT) e Mozarildo Cavalcanti (PTB), patrocinadores da causa contra os índios, ficaram dependurados na brocha.
Não era bem o que se esperava, para dizer o mínimo. O próprio STF se encarregou de atrair os holofotes sobre si e sobre a hipótese de uma decisão desfavorável à continuidade da terra indígena com um ato de ativismo judiciário explícito: a viagem de três ministros à terra indígena, em 22 de maio deste ano.
Disse na época o presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, um dos excursionistas: "Temos uma tríplice fronteira, temos comunidades indígenas, que têm parentes em outros países, temos uma presença bastante grande -e este é um dos reclamos- de organizações não-governamentais de toda índole. Tudo está em discussão, de certa forma, no processo".
Para bom entendedor, suas tantas palavras sobre o tema sempre bastaram. Ainda que de modo inadvertido, faziam dupla com pronunciamentos bem mais diretos de oficiais como o general Augusto Heleno, ninguém menos que o comandante militar da Amazônia. Para Heleno, a política indigenista brasileira, tal como é praticada pela Funai com base nos artigos 231 e 232 da Constituição, é "lamentável, para não dizer caótica".
O STF entendeu diferente, ao menos no que respeita ao processo de homologação de Raposa/Serra do Sol contestado pelos fazendeiros, que chegaram a participar de manifestações em unidades militares de Roraima. Há dúvida ainda sobre o alcance das 18 exigências formuladas pelo ministro Direito e referendadas pela maioria dos votos, mas não há como falar nem em vitória parcial da coalizão antiindígena.
Dito de outra maneira, o Supremo pariu um rato. Bem o oposto do que vinha sugerindo o noticiário dos últimos meses. Nos dias anteriores à decisão de quarta, não faltaram reportagens antecipando a suposta tendência do STF favorável aos rizicultores e à homologação descontínua.
Basta juntar dois e dois para concluir que ou os jornalistas e suas fontes estavam desinformados, ou se prestaram -por ingenuidade ou má-fé- a uma tentativa canhestra de manipulação. Uma aposta, talvez, em que o preconceito antiindígena aliado a interesses latifundiários e militar-nacionalistas acabaria por constranger o Supremo.
Pois bem: deu oito a zero. Contra a homologação descontínua. Os ministros que já votaram no Supremo, mesmo com ressalvas à Funai e ONGs, aplicaram uma espécie de cala-boca na turma contra Raposa/Serra do Sol.
A tensão subjacente ao caso emergiu até entre ministros. Marco Aurélio Mello reagiu à proposta do relator Carlos Ayres Britto de suspender a liminar a favor dos fazendeiros, diante da maioria contrária a seu pleito, reafirmando seu direito de sustar o julgamento com um novo pedido de vista.
Gilmar Mendes ficou do seu lado. A decisão final, para 2009. E os fazendeiros, mais algumas semanas em seus arrozais.

sábado, 13 de dezembro de 2008

) audio da sessão da decretação do AI-5

www.folha.com.br/083444 A Folha de São de Paulo de 13 de dezembro de 2008 publicou um caderno especial sobre os 40 anos da decretação do AI-5. Temos a oportunidade com base no endereço eletrônico referido ouvir na integra o audio da sessão histórica do Conselho de Segurança Nacional em 13 de dezembro de 1968. Merece destaque a posição do então Vice-Presidente da República Pedro Aleixo que nos dá uma lição de defesa de uma ordem constitucional liberal e de garantias de direitos indiduais (não há ainda entre nós a noção de Direitos Fundamentais). Ouçam o audio contido no site indicado. Audio este que estava guardado com o jornalista Elio Gaspari.

Época debate: O STF mudou. E está mudando a nossa vida



No centro das decisões
Com novos juízes e novos instrumentos, o Supremo Tribunal Federal se impõe aos outros Poderes – e começa a mudar a vida dos brasileiros

Durante muito tempo, para a maioria dos brasileiros, a imagem do Supremo Tribunal Federal (STF) esteve associada ao belo edifício de linhas suaves desenhado por Oscar Niemeyer para ocupar o canto mais discreto da Praça dos Três Poderes, em Brasília. Ou à formidável escultura da Justiça de granito claro, com 3,5 metro de altura, olhos vendados, espada no colo, obra de Alberto Ceschiatti instalada em frente ao edifício do Supremo. Dentro do prédio, homens idosos e sisudos, metidos em togas pretas e falando latim, conformavam a imagem de um poder magnífico e distante, misterioso e inacessível. Na verdade, essa imagem se aplica a quase todo o período de 200 anos de história do STF, se tomamos como seu início a Casa de Suplicação do Brasil. O primeiro tribunal de cúpula do Judiciário brasileiro foi instalado no Rio de Janeiro por dom João VI, rei de Portugal, no dia 10 de maio de 1808. Era freqüentado apenas por juízes, desembargadores e advogados.

Aquele Supremo não existe mais. O velho STF dedicava quase todo o seu tempo a questões de Direito Administrativo e ao julgamento de recursos sobre cobranças de impostos. Hoje, as questões do cotidiano estão cada vez mais presentes na pauta da corte. As idéias políticas, preferências literárias e até a vida pessoal dos ministros deixaram de ser um mistério coberto pela toga. O público agora conhece as intrigas da corte e até quem está namorando. E sabe que cada decisão do STF pode – como nunca antes neste país – interferir no cotidiano das pessoas.

Na quarta-feira, jornalistas do mundo inteiro transmitiram, da sede do STF, a segunda parte do julgamento que definiu o destino de uma das maiores áreas indígenas do país, a região de Raposa-Serra do Sol, em Roraima. Como celebridades, ministros davam entrevistas, antes e depois da sessão. Na abertura do julgamento, em setembro, uma índia de verdade, a advogada Joênia Batista de Carvalho, havia ocupado a tribuna para falar. Fez parte do discurso em seu próprio idioma, o uapixana. O julgamento só terminará em fevereiro, mas os oito votos já conhecidos podem alterar profundamente a política indigenista do país (leia a reportagem nesta edição).

A situação dos índios é apenas um dos temas em que o STF arbitra sobre os rumos do país. Nos anos recentes, o Tribunal tomou decisões ou abriu debates públicos sobre pesquisa com células-tronco, interrupção de gravidez de fetos sem cérebro, políticas de cotas para acesso às universidades, uso de algemas pela polícia, direito de greve dos funcionários públicos. Nesses momentos, grupos de posições opostas foram para a porta da corte ou ocuparam espaço na imprensa para tentar convencer a opinião pública de suas teses. O que mudou na composição, nas prerrogativas e na forma de atuação do STF, a ponto de transformar o mais discreto dos Poderes em tema de discussões apaixonadas? Esse é o foco desta edição de ÉPOCA Debate – a última de uma série de dez mergulhos em temas de relevância para o futuro do país. Uma explicação para a mudança do STF vem do ministro Carlos Ayres Britto, um ex-militante político do PT há cinco anos no Supremo: “São exigências da evolução da nossa democracia e, por conseqüência, de uma Justiça mais contemporânea”.

É difícil precisar uma data para a transformação do STF, mas ela começou em 1988, quando ficou nítido seu papel de guardião da Constituição. Os constituintes criaram tipos de ações judiciais de competência exclusiva do Supremo, reforçando seu poder de interpretar a Constituição. A mudança prosseguiu em 2004, quando o Congresso aprovou a Emenda Constitucional 45, da reforma do Judiciário. Ela tornou o Supremo mais forte, mais eficaz e mais acessível.

Mas isso não explica tudo. Alguma coisa muito importante aconteceu também no dia 29 de setembro de 1992. Dentro do prédio, os ministros negaram um recurso do ex-presidente Fernando Collor de Mello contra o pedido de impeachment que seria votado pela Câmara no dia seguinte. Foi a primeira sessão do STF transmitida ao vivo pela televisão. Quinze anos depois, em 2007, o Brasil literalmente parou durante horas em frente à TV para acompanhar o longo, mas compreensível, voto do ministro Joaquim Barbosa no processo do mensalão – contra 40 denunciados de um dos maiores escândalos políticos da história do país. Dessa vez, as imagens eram geradas pela TV Justiça.



Entre um julgamento e outro, nove ministros se aposentaram. Seus substitutos foram indicados por dois presidentes da República de centro-esquerda: Fernando Henrique Cardoso e Luiz Inácio Lula da Silva. Dos indicados por FHC, Nelson Jobim e Gilmar Mendes trabalharam para reforçar o papel do STF como corte constitucional. É o modelo adotado na Alemanha depois da Segunda Guerra Mundial, copiado em muitos países. Ele concentra na corte suprema o controle da Constituição. Opõe-se ao antigo modelo francês, em que o Legislativo detém esse papel. Gilmar Mendes difundiu a doutrina alemã e Nelson Jobim articulou no Congresso a reforma do Judiciário. Também indicada por FHC, a ministra Ellen Gracie, além de ter sido a primeira mulher na corte, modernizou e informatizou o STF no período em que o presidiu (2006 a 2008).

O presidente Luiz Inácio Lula da Silva indicou sete dos 11 ministros. Alguns deles têm na biografia um registro de ativismo político, além do currículo jurídico. Carlos Britto foi dirigente do PT em Sergipe. Cármen Lúcia foi procuradora-geral do Estado em Minas Gerais, num período em que o governador Itamar Franco resistia à política de privatizações de FHC. Eros Grau foi amigo de Ulysses Guimarães e ajudou perseguidos políticos na ditadura.

O Comportamento dos 11
Com base no histórico de votações dos magistrados, é possível identificar a tendência de posicionamento de cada um dos 11 ministros do STF



A diversidade enriquece o debate, mas também confunde os clientes da Justiça. “Sou de um tempo em que ministros mais conservadores ou mais liberais tentavam ganhar o plenário para suas teses, o que deixou de ocorrer quando se aposentaram os ministros Moreira Alves, mais conservador, e Sepúlveda Pertence, um homem de esquerda. Agora, ninguém lidera o plenário”, disse a ÉPOCA um experiente advogado. Seu nome não é mencionado porque ele é de um tempo em que não se discutia em público a tendência política de cada ministro.

O deputado Flávio Dino (PCdoB-MA), também juiz de carreira, acha que às vezes o Tribunal abusa do direito de discutir. Ele cita o julgamento do uso de embriões para pesquisa científica. “Uma coisa excelente é o STF debater uma política pública, mas fiquei espantado ao ver 11 pessoas eruditas discutindo onde começa a vida”, disse.

Da velha imagem do Supremo, apenas um traço ainda não caiu: a idéia de que a corte protege os ricos ameaçados de prisão. Conhecida pelo rigor na aplicação de penas, a ministra Ellen Gracie costuma apontar os labirintos do Código de Processo Penal, que favorecem o trabalho dos melhores advogados, além dos erros nos inquéritos policiais. “Como temos de cumprir a lei, ficamos com a fama de soltar quem a polícia prende”, diz a ministra. Também rigorosa em matéria penal, Cármen Lúcia examina pedidos de habeas corpus e de revisão de pena que chegam dos presídios pelo correio, às vezes escritos com sangue, e procura encaminhar cada caso ao juízo adequado. Mas acha que ainda vai levar tempo para que os casos de gente pobre ande na mesma velocidade dos poderosos. “O Direito é o fruto maduro, ele nunca estará à frente das transformações na sociedade”, diz.

Para alguns especialistas, a relevância que o STF vem assumindo nos últimos anos lembra uma decisiva fase da história dos Estados Unidos. Foi o período entre 1953 e 1969, em que a Suprema Corte era presidida pelo juiz Earl Warren. Conhecido como Warren Court, o Tribunal fez profundas transformações na vida do país: encerrou qualquer tentativa de retomar a odiosa prática de segregação dos negros nas escolas; limitou o arbítrio de policiais contra pobres e negros; impediu que comunistas continuassem a ser expostos de maneira degradante para suas carreiras; acabou com a possibilidade de o Estado invadir uma casa em busca de contraceptivos. A corte Warren foi a grande engrenagem de uma luta pelos direitos individuais, que inspirou militantes dos direitos humanos, estadistas e constitucionalistas pelo mundo todo.

A Justiça pode ser “progressista” e empurrar mudanças na sociedade que o processo político não consegue fazer? “Sim, é possível. Foi o que aconteceu nos Estados Unidos naquele período”, afirma o ministro Joaquim Barbosa, primeiro negro no STF em um país onde eles são metade da população. “Há um pluralismo na atual turma que a corte nunca conheceu na nossa história. Mas devemos guardar as devidas proporções, e não comparar com aquele momento nos EUA”.

Em um extenso estudo sobre o ativismo judicial, o constitucionalista Luís Roberto Barroso discorreu sobre o terreno propício para florescer uma corte mais ativa numa democracia. Segundo ele, isso ocorre em momentos em que um dos Três Poderes da República se enfraquece, como é o caso agora com o Legislativo no Brasil. É um movimento pendular, em que um Poder toma mais decisões diante da inatividade de outro. “No Brasil, o Legislativo vive hoje uma crise de credibilidade, sem nenhuma sintonia com a sociedade. E a Justiça estendeu as estacas”, diz Barroso. Cada vez mais o STF decide questões que interessam ao cidadão comum e não são resolvidas pelo Legislativo. “O Supremo passou a ter uma atuação menos ortodoxa e, com o passar dos anos, mais atenta aos anseios sociais”, diz o ministro Ricardo Lewandowski, outro indicado por Lula.

Supremo tem sido acusado de avançar sobre os poderes de um Congresso fraco. Isso ocorreu quando a corte confirmou decisões do TSE sobre fidelidade partidária, que os chefes políticos não queriam adotar. Também houve críticas quando o STF decidiu que o direito de greve dos servidores públicos deve obedecer às mesmas regras do setor privado, um assunto que ficou por quase 20 anos aguardando decisão do Congresso. “Se não tivéssemos tomado aquela decisão, nós é que seríamos acusados de omissão judicial”, disse o presidente do STF, Gilmar Mendes. Nas próximas páginas, mostramos quem são os 11 ministros do STF e os instrumentos que eles obtiveram para tomar decisões transformadoras, como a que proíbe a prática do nepotismo no país.


Entrevista: Gilmar Mendes
Com novos juízes e novos instrumentos, o Supremo Tribunal Federal se impõe aos outros Poderes – e começa a mudar a vida dos brasileiros

Ricardo Amaral e Matheus Leitão



Qual o papel do STF na democracia?
Gilmar Mendes – O conceito de democracia vigente no mundo é da democracia constitucional. Cabe ao Supremo exercer o controle da constitucionalidade sobre todos os Poderes. Ele pode ter outras funções, mas essa é sua especialidade. O Supremo contém abusos de todos os lados, inclusive do Judiciário, e impede que as minorias sejam asfixiadas.

De que abusos o senhor fala?
Mendes – Garantimos o funcionamento de CPIs, um direito que a maioria tentou negar à minoria no Congresso. E contivemos excessos de CPIs que se portavam como tribunais de inquisição. Decidimos que o Executivo não pode editar medida provisória sobre crédito orçamentário. O STF tem feito muito para reforçar a autoridade do Legislativo.

Juízes e policiais reclamam de restrições do STF, como ao uso de algemas...
Mendes – O Tribunal é importante pelo que manda fazer, mas é ainda mais importante pelo que evita que se faça. Quando o STF deixa claro que não aceita prisões indevidas, evita que juízes decretem outras prisões sem fundamento. Quando rejeita denúncias ineptas, mostra ao Ministério Público que elas não devem ser apresentadas.





Época debate: Os ministros do STF

Época debate: Os novos poderes da justiça

No dia 22 de fevereiro de 2007, a promotora de Justiça Patrícia Antunes Martins concluiu e assinou uma ação civil pública contra a Prefeitura de Água Nova, uma cidade com menos de 3 mil habitantes encravada no sertão do Rio Grande do Norte, na região semi-árida do Rio Apodi. Ela pretendia que a juíza da comarca, sediada em Pau dos Ferros, determinasse a demissão do secretário de Saúde de Água Nova, Elias Raimundo de Souza, e do motorista da Prefeitura Francisco Souza do Nascimento – parentes, respectivamente, de um vereador e do vice-prefeito do município. Poderia ter sido apenas mais uma de centenas de ações movidas aqui e ali contra a prática do nepotismo – o benefício de parentes nas contratações, que contraria o princípio constitucional da impessoalidade na administração pública. E poderia ter tido o mesmo destino: ser rejeitada ou ficar vagando sem decisão final.

A ação da promotora Patrícia contra a Prefeitura de Água Nova (uma das nove que ela assinou contra Prefeituras e Câmaras Municipais daquela comarca) teve um destino mais nobre. Um ano depois, aquele caso de nepotismo no sertão do Rio Grande do Norte foi parar no Supremo Tribunal Federal, onde foi tratado com os novos poderes conferidos ao STF pela Constituição e pela Emenda Constitucional 45, de 2004 (Reforma do Judiciário). A ação da promotora Patrícia acabou servindo de base para uma das mais importantes decisões do STF: a proibição definitiva da contratação de parentes até o terceiro grau no serviço público, em todos os poderes e em todas as instâncias.

“O caso de Água Nova começou a partir de uma recomendação do Ministério Público do Rio Grande do Norte, que orientou todos os promotores a atuar nos casos de nepotismo nos municípios”, recorda a promotora. Paraibana de Souza, com 32 anos de idade, casada, dois filhos pequenos, a promotora Patrícia sabe por experiência própria que é corriqueira a prática do nepotismo no interior do país. “Nos pequenos municípios, a luta política é sempre muito intensa”, diz ela, sem eximir de culpa os eleitores que aceitam o rebaixamento dos métodos políticos. “Muitas vezes o próprio eleitor contribui para corromper o processo. Tem eleitor que exige benefício pessoal em troca de voto”, afirma.

Com essa cultura política, que não é exclusiva das localidades menores, não é de estranhar que a ação da promotora tenha sido rejeitada na primeira instância. “O constituinte não proibiu o nepotismo, mas, ao contrário, reservou parte dos cargos da administração pública para ocupação por meio de livre nomeação e exoneração”, escreveu a juíza da comarca de Pau de Ferros, para justificar a legalidade das nomeações de parentes. A promotora Patrícia apelou, perdeu novamente, e o Ministério Público do Rio Grande do Norte apelou ao Tribunal de Justiça do Estado. Novamente o nepotismo foi considerado constitucional. Aí o caso foi parar no STF.

No Supremo, o caso de Água Nova se transformou no Recurso Extraordinário 579.951-4. Seria apenas mais um dos 80 mil recursos contra decisões de segunda instância que chegam ao Supremo todos os anos, se não fosse uma providência do relator, ministro Ricardo Lewandowski. Para o relator, tratava-se de um caso típico de ação em que o resultado não interessa apenas às partes envolvidas – no caso, dois funcionários de um pequeno município –, mas a setores mais amplos da sociedade. É uma situação prevista na Emenda 45, que permite ao STF dar prioridade aos julgamentos com “repercussão geral”. Todas as ações semelhantes param de tramitar nos tribunais, aguardando a decisão sobre o caso líder.

No dia 28 de março, Lewandowski submeteu sua opinião aos colegas, acionando o plenário eletrônico, uma novidade adotada quando a ministra Ellen Gracie presidiu o Supremo e promoveu uma reforma administrativa. O plenário eletrônico é um mecanismo de consulta entre ministros, pela intranet. A maioria concordou que o caso de nepotismo tinha repercussão geral e o julgamento foi marcado para agosto. Nove ministros participaram do julgamento final. Por unanimidade, eles deram razão à promotora Patrícia.

Na mesma sessão, o STF julgou uma ação proposta pela Associação dos Magistrados do Brasil (AMB). A entidade dos juízes pedia que fosse confirmada uma decisão administrativa do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que proibia a contratação de parentes no Judiciário. A decisão estava sendo contestada em várias ações judiciais. Para resolver a questão, a associação dos juízes foi ao STF com uma Ação Direta de Constitucionalidade (ADC). Trata-se de um dos instrumentos criados pela Constituição para tornar o Supremo mais acessível à sociedade. Desde 1988, sindicatos e entidades com representação nacional podem pedir diretamente ao STF que decida sobre a constitucionalidade de um tema. Antes, essa era uma prerrogativa do procurador-geral da República.

No julgamento da ADC dos juízes, o Supremo entendeu que, a exemplo da Prefeitura de Água Nova, nenhum chefe de poder no país, seja Executivo, Legislativo ou Judiciário, municipal, estadual ou federal, pode nomear parentes para exercer cargos públicos. Ficou aberta uma exceção, para os casos em que o parente exerça um cargo considerado político, de secretário ou equivalente. Para justificar a exceção, o ministro Gilmar Mendes citou o exemplo do presidente americano John Kennedy, que nomeou para procurador-geral o irmão e principal conselheiro. “Irmãos podem estabelecer um plano eventual de cooperação, sem que haja qualquer conotação de nepotismo”, disse Gilmar.



Ao final da sessão, os ministros decidiram transformar aqueles dois julgamentos em uma norma geral, para ser aplicada por todos os tribunais sempre que uma nomeação for questionada. Valendo-se de outra novidade criada pela Emenda 45, o STF editou uma súmula vinculante. Juízes podem até tomar decisões que contrariem as súmulas vinculantes (ninguém pode obrigar um juiz a decidir desta ou daquela forma). Nesse caso, no entanto, a parte prejudicada pode apresentar uma reclamação diretamente ao STF, que fará valer a orientação da súmula.

A Súmula Vinculante número 13, publicada em setembro, desencadeou uma onda de demissões de parentes em todo o país, mas também uma infinidade de manobras para que o nepotismo sobreviva. “Infelizmente, o STF deixou aberta uma brecha”, diz a promotora Patrícia. “Mas foi uma decisão muito importante, porque estávamos numa situação em que havia indefinição”.

O caso de Água Nova não teria sido decidido de maneira tão rápida (para os padrões do Judiciário brasileiro), e com uma repercussão tão importante, sem os novos instrumentos de ação do STF. “A Constituição deu um papel relevante ao Ministério Público e ao Judiciário, mas nem todos os instrumentos estavam disponíveis”, diz o ministro da Defesa, Nelson Jobim, com a experiência de quem foi deputado constituinte, ministro da Justiça e ministro do STF até 2005. Quando assumiu a presidência do Supremo, em 2004, Jobim foi o principal articulador da aprovação da reforma do Judiciário no Congresso. “Havia resistências à adoção da súmula vinculante, especialmente entre juízes e advogados”, afirma. “Conseguimos demonstrar que, conferindo instrumentos mais eficazes para o Judiciário, quem ganha é a democracia”. O aumento dos poderes do Supremo provoca reações dos outros poderes e controvérsias, mas é uma tendência mundial, como mostramos na próxima reportagem.

Armas do Judiciário

Súmula Vinculante
Introduzida em 2004, diz que após muitas decisões iguais o STF pode decidir que aquele entendimento valerá para todas as novas ações semelhantes. Ajuda a reduzir o volume de ações repetidas e impede o uso de recursos para protelar decisões. Já foram editadas súmulas sobre 13 temas, como o fim do nepotismo e a proibição do uso indiscriminado de algemas pela polícia, como ocorreu com o ex-prefeito de São Paulo Celso Pitta

Mandado de Injunção
Introduzido na Constituição em 1988, é um tipo de ação em que se pede ao STF para decidir assuntos sobre os quais o Congresso não conseguiu fazer leis. É semelhante à Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (Adio). Pode ser proposta por entidades de classe nacionais. O STF já aceitou 12 ações desse tipo. Na de maior repercussão, no ano passado, decidiu que os funcionários públicos estão sujeitos à Lei de Greve do setor privado

ADPF
É a sigla para Argüição por Descumprimento de Preceito Fundamental. Nesse tipo de ação, pede-se ao STF a aplicação de normas constitucionais que não estariam sendo cumpridas. Desde 1988, a ADPF pode ser apresentada por entidades de classe nacionais. Foi no julgamento de uma ADPF proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde que o STF decidiu liberar o uso de células de embriões para pesquisas científicas

Repercussão Geral
Outra novidade da reforma do Judiciário, com a Emenda 45: quando um ministro avalia que o objeto de uma ação tem impacto importante para a sociedade, ele pode pedir prioridade no julgamento. Foi o que aconteceu no caso de contratação ilegal de parentes no setor público, que abriu a pauta do STF no segundo semestre. O ministro relator da ação consulta os colegas por um sistema de correio eletrônico. Com cinco respostas favoráveis, o caso ganha prioridade

Amicus Curiae
Também resultado da Emenda 45, essa expressão em latim pode ser traduzida para “amigo da corte”. Permite que entidades interessadas participem de um julgamento trazendo informações, mesmo não sendo partes diretas da ação. Foi na condição de amicus curiae que a advogada Joênia Batista de Carvalho, índia do povo uapixana, pôde falar na abertura do julgamento sobre a Reserva Raposa–Serra do Sol, em agosto. Ela foi a primeira índia a falar na tribuna do STF

Época debate: Justiça forte, uma tendência global

O protagonismo do Supremo na sociedade brasileira não é um fenômeno apenas nacional. O poder do Judiciário cresceu em todo o mundo
Mariana Sanches e Matheus Leitão

Greves de funcionários públicos, pesquisas com células-tronco embrionárias, demarcação de reserva indígena e fidelidade partidária são temas que deveriam ser regulamentados por parlamentares eleitos pelo povo ou por juízes do Supremo Tribunal Federal? Para alguns, o Supremo ocupa indevidamente o espaço de deputados e senadores ao deliberar sobre esses assuntos. Para o brasilianista Albert Fishlow, diretor do Centro de Estudos Brasileiros da Universidade Colúmbia, trata-se de uma opinião equivocada: “A ação crescente do Judiciário é normal nos países democráticos. Não está ocorrendo só no Brasil. O que há é um novo equilíbrio entre Executivo, Judiciário e Legislativo, para atender às mudanças das sociedades modernas”.

Em outros países (leia abaixo exemplos de como se organizam as cortes supremas), há diversos casos de atuação decisiva do Judiciário na vida política. Nos Estados Unidos, a eleição presidencial de 2000 foi decidida em favor do republicano George W. Bush na Suprema Corte, após uma controvérsia sobre a contagem de votos. Na Coréia do Sul, a Corte Constitucional reconduziu ao poder o presidente Roh Moo-hyun, que havia sido destituído por impeachment. Na Turquia, os magistrados têm tomado reiteradas decisões para preservar o Estado laico, resistindo ao avanço do fundamentalismo islâmico.

A participação crescente do Judiciário na vida pública dos países democráticos, segundo os estudiosos, é uma conseqüência das transformações da sociedade a partir do século XX. Sobretudo depois do fim da Segunda Guerra Mundial, as constituições nacionais passaram a ser alteradas para incorporar direitos como educação, saúde, seguro-desemprego, previdência social. Essa mudança levou a uma ampliação do papel do Judiciário. “A atuação dos juízes passou a ser a de fazer o Estado cumprir seus deveres com os cidadãos, previstos nas Cartas Magnas”, afirma Roberto Baptista, professor de Direito Constitucional da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). No Brasil, o Judiciário ganhou maior visibilidade na vida pública brasileira a partir da Constituição de 1988. “A Constituição brasileira garantiu direitos como o acesso universal à saúde e à educação, que o Estado brasileiro não tinha condições de prover. O Judiciário tem sido fundamental para fazer valer a Constituição, mas adequando-a à realidade nacional”, afirma Fishlow. “O Brasil optou por reformar sua Constituição em vez de substituí-la por outra como fizeram países sul-americanos, como a Venezuela e o Equador”.

Para Fishlow, o argumento de que um Judiciário forte desestabiliza a democracia é falacioso. “Não há risco para o sistema porque sempre há possibilidade de o Legislativo reabrir um assunto em que houve decisão judicial”, diz. Assim como no Brasil, também há nos Estados Unidos um intenso debate sobre os poderes do Judiciário e se eles devem ser limitados. Na opinião de Fishlow, restringir a ação do Judiciário não parece um caminho saudável para a democracia. “Se temos um presidente negro nos Estados Unidos hoje, isso se deve às decisões da Suprema Corte sobre discriminação racial tomadas há algumas décadas”. No Brasil, a tese de Fishlow não tem aceitação unânime, como mostra a entrevista com o jurista Oscar Vilhena.

Época debate: Oscar Vilhena: “Vivemos uma supremocracia”


O advogado Oscar Vilhena é um dos principais críticos do excesso de poderes acumulados pelo Supremo desde a promulgação da Constituição de 1988. Vilhena endossa as críticas de que o tribunal extrapola, em alguns casos, suas atribuições e é a favor da transformação do Supremo numa corte constitucional, onde seriam julgados apenas os casos de grande relevância institucional e política.

QUEM É
Coordenador do programa de mestrado em Direito da Fundação Getúlio Vargas (FGV), em São Paulo

O QUE FAZ
É especialista em Supremo Tribunal Federal e em Direitos Humanos

O QUE PUBLICOU
Supremo Tribunal Federal: Jurisprudência Política e Direitos Fundamentais – Uma Leitura da Jurisprudência do STF

ÉPOCA – O Supremo concentra poderes em excesso?
Oscar Vilhena – Nós vivemos hoje no Brasil uma “supremocracia”. O Supremo acumula funções que, em outros países, estariam divididas em pelo menos três órgãos. Ele exerce a função de tribunal de última instância e recebe todas as apelações daqueles que se sentem insatisfeitos com as decisões dos juízes de instâncias inferiores. A segunda função é de corte constitucional. Ele recebe as ações diretas de inconstitucionalidade e dá a última palavra em temas de enorme importância política. Por último, o Supremo é um foro especializado, que julga as ações penais contra os parlamentares, os mandados de segurança contra o presidente da República. Por causa dessa concentração de poderes, o Supremo julga mais de 100 mil ações por ano. Há um desgaste da autoridade do Supremo, que tem menos tempo para lidar com as questões essenciais.

ÉPOCA – Qual é o modelo de corte suprema ideal para o Brasil?
Vilhena – O Brasil deveria migrar para um sistema em que as três funções acumuladas pelo Supremo pudessem ser segregadas. O foro privilegiado deveria ser dissolvido. Em segundo lugar, o Supremo não pode ser visto mais como órgão de apelação. Deveria ficar resguardado para agir apenas quando um Tribunal de Justiça de um Estado está sendo contrário a sua jurisprudência ou à Constituição. Sou a favor de um modelo de corte que recebe as ações diretas e as processa de uma maneira mais sólida. O Supremo hoje tem muitos casos e decide muito rapidamente. Se você olhar para as cortes mais admiradas, normalmente elas têm um voto vencedor, que é a construção de um consenso entre a maioria dos juízes. O que acontece no Supremo? Quando você tem uma decisão, tem 11 votos. É confuso. Não há um espaço da construção do consenso.

ÉPOCA – Que casos devem ser julgados pelo Supremo?
Vilhena – A reforma do Judiciário introduziu uma restrição para um processo chegar ao Supremo: o caso precisa ter repercussão geral e ter efeito sobre milhares de casos pendentes no Judiciário. Esse é um conceito ainda amplo demais, mas o Supremo tem de ter certa liberdade para determinar as questões com repercussão geral.

ÉPOCA – O Supremo vem sendo acusado de avançar sobre as atribuições do Executivo e do Legislativo.
Vilhena – Não é bom que os juízes tomem decisões de natureza política. O máximo que o Judiciário pode fazer é vetar decisões do Legislativo e do Executivo se elas forem contrárias à Constituição.

ÉPOCA – O Supremo já avançou o sinal?
Vilhena – O TSE decidiu que a cláusula de barreira (proibição de acesso ao fundo partidário pelos partidos com menos de 5% dos votos) era inconstitucional, e o Supremo simplesmente endossou essa decisão. Esse é o caso típico em que o Supremo quer ser o arquiteto da reforma do sistema político brasileiro.

Época debate: O Supremo tem extrapolado seu limite?

Sim






Flávio Dino de Castro e Costa
Deputado federal pelo PCdoB, foi juiz federal e deu aulas de direito nas universidades Federal do Maranhão e de Brasília. Mestre em direito público pela Universidade Federal de Pernambuco, foi um dos autores do livro Reforma do Judiciário.

Sinal amarelo para o ativismo
A tribunalização do processo de decisões no Brasil decorre do modelo político e jurídico aprovado pelo constituinte de 1988. A Constituição deu um novo papel ao Ministério Público, ampliou os direitos e o acesso à Justiça. A conseqüência foi um maior protagonismo do Judiciário, quantitativa e qualitativamente, que produziu muito mais frutos positivos do que negativos. Agora, acende-se a luz amarela. O ativismo em excesso torna-se perigoso para a democracia.

Nos últimos vinte anos, a Justiça ultrapassou a dimensão dos conflitos inter-individuais e atua hoje nos conflitos que envolvem direitos coletivos e difusos, conflitos econômicos e políticos. Os juízes podem e devem influenciar o conteúdo de políticas públicas. Vamos lembrar apenas três exemplos de políticas importantes, decididas judicialmente: a proibição do fumo em aeronaves; a distribuição gratuita de remédios anti-HIV e a extensão de benefícios da Previdência a trabalhadores rurais.

Contudo, a pergunta é: podem agentes públicos não eleitos ter o monopólio das decisões sobre políticas públicas, darem sempre a última palavra? Este é o risco que estamos correndo, num quadro em que um dos três Poderes, o Legislativo, encontra-se fragilizado. O poder é abusivo por natureza e só é limitado por outro poder. Diante da crise decisória no Congresso, quem avançou primeiro sobre o vazio foi o Executivo, com a intensa edição de medidas provisórias. Em seguida veio o Judiciário, valendo-se de um discurso que busca uma dupla legitimidade: se o Congresso não faz leis, alguém tem que fazê-las; e se os parlamentares não gozam do apreço público, “não querem trabalhar”, o Judiciário tem que substituí-lo.

Por uma coincidência histórica, o presidente Lula indicou a maioria dos ministros do atual STF, que se somaram a outros conhecidos ativistas que lá já estavam. Hoje o STF tem a composição mais ativista de sua história. É natural que os ministros discutam políticas públicas, como a utilização de células embrionárias em pesquisa científica. Mas é inquietante que 11 ministros transformem essa discussão num arbitramento judicial acerca do momento em que a vida começa. Há votos nos Tribunais que parecem leis, normatizando o futuro com múltiplos parágrafos, incisos e alíneas, entretanto com um grave defeito: não são frutos de um processo legislativo.

Quando o órgão de cúpula lidera os excessos, este é o sinal que chega a toda a estrutura do Judiciário, dando margem à multiplicação de excessos. Quando, por exemplo, o Tribunal Superior Eleitoral edita uma "lei" sobre fidelidade partidária, juízes eleitorais espalhados pelo Brasil são estimulados a editar normas locais para o processo eleitoral, provocando confusão e insegurança jurídica.

Com exceção de dois momentos, no nascimento da República e nos anos imediatamente seguintes ao golpe militar de 1964, o comportamento característico do STF sempre foi de auto-contenção, danosa em muitos momento da nossa história. Há que se encontrar um meio-termo, no qual o Judiciário tenha protagonismo, porém deixe uma margem livre para o exercício razoável da política e valorize as opções legislativas ou governamentais. Nas circunstâncias de hoje, começam a se evidenciar os males do ativismo sem limites.

A diferença entre o remédio e o veneno está na dosagem. A luz amarela se acende porque o ativismo pode se transformar em salvacionismo, em messianismo, já evidenciado em fundamentações de algumas decisões judiciais. Precisamos de juízes, não de justiceiros. A própria instituição judiciária deve estar alerta para uma tendência de passar do ponto e gerar crises institucionais. Duas são as soluções. Primeiro, o poder político, à frente o Congresso Nacional, deve se revalorizar e ser revalorizado. Segundo, a magistratura brasileira, liderada pelo STF, deve se indagar até onde alargar as suas fronteiras.

Não





Luís Roberto Barroso
Luís Roberto Barroso, professor titular de direito constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj). É mestre em direito pela Universidade de Yale, nos EUA, e tem especialização em direito pelas universidades de Harvard e Georgetown. É autor de dez livros de direito.

Princípios, e não política
O Poder Judiciário e o Supremo Tribunal Federal (STF) vivem, nos últimos anos, uma venturosa ascensão política e institucional. Sob a Constituição de 1988, com a redemocratização e os avanços da cidadania, aumentou a demanda por justiça no país. As disputas mais diversas são hoje submetidas às instâncias judiciais. Sem surpresa, juízes e tribunais passaram a ocupar um espaço importante no imaginário social. No geral, têm se saído bem.

A judicialização da vida no Brasil tem um conjunto de causas determinantes, dentre as quais se destacam duas. A primeira está no modelo de Constituição analítica adotado entre nós, que trata diretamente de questões antes deixadas para o debate político e para a legislação ordinária. Está tudo lá: administração pública, educação, saúde, previdência, segurança, meio-ambiente, televisão, índios e muito mais. Colocar na Constituição significa retirar da política e trazer para o mundo do direito e das ações judiciais. A tendência, que é mundial, foi exacerbada entre nós.

A segunda causa se relaciona com a possibilidade de um grande número de órgãos públicos e entidades privadas proporem ações constitucionais diretamente no STF. O elenco inclui governadores, partidos políticos, entidades de classe e confederações sindicais. Não há similar no mundo. É por essa via que chegaram à Corte, somente neste ano, questões moral e politicamente sensíveis, como pesquisas com células-tronco embrionárias, nepotismo e demarcação de terras indígenas, em meio a muitas outros. Na fila estão casos como a interrupção da gestação de fetos anencefálicos e uniões homoafetivas.

A judicialização, como bem se vê, não é uma opção ideológica do Judiciário, mas uma escolha do constituinte. Fenômeno próximo, mas distinto, é o ativismo judicial. Consiste ele em uma maneira expansiva de interpretar a Constituição, levando seus princípios a situações que não foram expressamente disciplinadas pelo constituinte ou pela legislação ordinária. O ativismo judicial se instala, normalmente, em momentos de retração do Poder Legislativo. Entre nós, pode ser ilustrado em algumas decisões do STF, como a que impôs fidelidade partidária ou a que estendeu a vedação do nepotismo ao Executivo e ao Legislativo.

É positivo que os tribunais brasileiros estejam satisfazendo demandas da sociedade que ficariam frustradas sem a sua intervenção. Mas juízes não são eleitos e há limites a essa atuação, sob pena de se comprometer a legitimidade democrática. Interpretar a Constituição não é o mesmo que fazer política, só que com outro nome. O que confere autoridade e credibilidade às decisões judiciais é que elas se fundam em princípios e na razão pública, não em escolhas políticas. Quando o Legislativo e o Executivo tenham atuado nos limites da Constituição e das leis, não cabe ao Judiciário sobrepor a sua vontade. Os protagonistas da vida política devem ser os que têm votos.

Pessoalmente, gosto do modelo de justiça constitucional brasileiro e acho que o ativismo judicial tem sido parte da solução, e não do problema. Mas ele é um antibiótico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose excessiva, há risco de se morrer da cura. A expansão do Judiciário não deve desviar a atenção da real disfunção que aflige a democracia brasileira: a crise de legitimidade, representatividade e funcionalidade do Poder Legislativo. Precisamos de reforma política. E essa não pode ser feita por juízes.